Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253411/12/MK/HK

Linz, 27.05.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Dr. X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau des Bezirks Steyr-Land vom 18.02.2013, SV96-58/17-2011, wegen einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) erkannt:

I.               Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird.

II.            Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens noch zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungs­verfahrens­gesetz 1991 (AVG).

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntis der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 18.02.2013, SV96-58/17-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in der Höhe von 730 Euro für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntis liegt der Tatvorwurf zu Grunde, dass es der Bw als Dienstgeber iSd § 33 Abs.1 ASVG zu verantworten habe, den Dienstnehmer X, geb. X, am 30.11.2010 um 11.45 Uhr in seinem Unternehmen mit Sitz in X, X, als Hilfsarbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auf einer Baustelle in X, X, beschäftigt zu haben, ohne ihn bei der Sozialversicherung anzumelden.

Der in Rede stehende Beschäftigte sei der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Auch habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Die Höhe des Entgeltes habe über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG gelegen.

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVHG ausgenommen und in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sei, wurde hierüber vor Aufnahme der Tätigkeit keine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse erstattet.

Die unerlaubte Beschäftigung sei anlässlich einer Baustellenkontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr am 30.11.2011, 11.45 Uhr, nachweislich erfolgt. Die oben angeführte Person sei anlässlich der Kontrolle angetroffen worden und nicht zur Sozialversicherung angemeldet gewesen, wodurch der Bw als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher gegen die Bestimmungen des ASVG verstoßen habe.

 

Begründend wurde im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

 

1.1. Zum obigen Tatvorwurf habe der mutmaßlich unerlaubt Beschäftigte abgegeben, dass er auf Basis eines Werkvertrages als selbständiger Hilfsarbeiter tätig und mit dem Vorspritzen von Wänden beschäftigt sei.

 

Der vom Bw auf dieser Baustelle eingesetzte Polier, Herr X, habe dazu aber angegeben, dass Herr X nur allgemeine Hilfsarbeiten (Maltermischen, Bringen von Material) durchführen würde, jeden Tag mit dem Firmenbus zur Baustelle gelange und auch das Werkzeug der Firma des Bw verwende. Auf Basis einer wirtschaftlichen (Gesamt-)Beurteilung liege daher ein Verstoß gegen das ASVG vor.

 

1.2.      Im Zuge einer Einvernahme habe die Gattin des Bw auf den Abschluss des betreffenden Werkvertrages verwiesen und zum inkriminierten Sachverhalt angegeben, dass Herr X wohl immer selbst zur Beaustelle gefahren sein müsse, da ihr im Bereich der Firma nie ein slowakischen Fahrzeug aufgefallen sei. Der Tag der Kontrolle sei zudem der der Endabnahme der Baustelle gewesen. Es könne möglich sein, dass Herr X in diesem Zusammenhang geringfügig auch andere Tätigkeiten ausgeführt habe. Eine lückenlose, mehr als ein Mal tägliche Kontrolle von Baustellen sei durch die Firmenleitung nicht möglich. Herr X sei sicher zwischenzeitlich auch zu Hause in der X gewesen. Der Polier habe in Ermangelung von Informationen über die genauen Aufgaben von Herr X (wozu die Firma auch nicht verpflichtet sei) nicht im Detail über dessen Tätigkeit Bescheid gewusst.

 

1.3.      In einer Stellungnahme dazu habe das Finanzamt auf das Vorliegen einer unselbständigen Tätigkeit hingewiesen, da die Angaben des Poliers diesbezüglich eindeutig wären.

 

1.4.      Am 01.10.2012 habe der Beschäftigte selbst, was seine Tätigkeiten auf der betreffenden Baustelle anbelangt, (zusammengefasst) die Angaben der Firmenleitung bestätigt. Es sei der letzte Tag der Baustelle gewesen, und er habe ausnahmsweise beim Zusammenräumen geholfen. Die übrigen Aussagen des Poliers könne er sich nicht erklären.

 

Zu diesem Beweisergebnis äußerte das Finanzamt – unter Hinweis auf das bisherige Vorbringen – dass insbesondere die Angabe eines Bruttostundenlohns (15,00 Euro) auf dem vom Beschäftigte selbst ausgefüllten und in seiner Muttersprache abgefassten Personenblatt für die wirtschaftliche Eingliederung in das Unternehmen des Bw sprechen würde. Der Strafantrag würde daher aufrecht erhalten.

 

1.5. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land (in der Folge: belangte Behörde) gelangte unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen zu der Einsicht, dass den spontanen Schilderungen des Poliers vor dem Hintergrund der allgemeinen Erfahrungen in der Abwicklung von Baustellen und der damit verbundenen Schwierigkeit, vertraglich eher atypische Konstruktionen dabei wirklich umzusetzen, der Vorzug zu geben sei. Auf der Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und der (ungehorsamsdeliktischen) Verschuldensvermutung des § 5 VStG sei die Übertretung in objektiver und subjektiver Hinsicht als erwiesen anzunehmen. Die verhängte Strafe sei tat- und schuldangemessen.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber durch seine rechtsfreundliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, wie folgt:

 

2.1. Im Wesentlichen seien die Angaben der Gattin des Bw aufrecht zu erhalten bzw. dahingehend zu ergänzen, dass – wenn überhaupt – so etwas wie eine organisatorische Einbindung von Herrn X eben am Tag der Kontrolle beim Zusammenräumen der Baustelle bestanden habe. Dies sei aber in keiner Weise signifikant für die gesamte andere Tätigkeit.

 

2.2.      Die belangte Behörde habe den Sachverhalt auch rechtlich unrichtig beurteilt, als bei einer derartigen Auslegung der unternehmerischen Abhängigkeit die Weitergabe von bestimmten Aufgaben an Subunternehmer vertragsrechtlich praktisch unmöglich gemacht würde.

 

Der Werkvertrag sei inhaltlich eindeutig, insbesondere was die Rechte und Pflichten des selbständigen Werkunternehmers betreffe (freie Arbeitszeit , eigene Arbeitsmittel, Vereinbarung eines Pauschalhonorars, Selbstversicherung, Abgabenabführung, etc.).

 

Es sei der Standpunkt der Finanzbehörde einseitig vertreten worden, ohne auch nur ansatzweise dem Vorbringen des Bw – und sei es nur durch entsprechende Ermittlungen im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung beider Seiten – Rechnung zu tragen.

 

Bei gehöriger Verfahrensführung hätte die belangte Behörde zu einer gänzlich anderslautenden Beurteilung des Sachverhaltes gelangen und – wenn schon nicht das Verfahren einstellen, so doch – zumindest die Bestimmungen über die außerordentlichen Strafmilderung bzw. Ermahnung zur Anwendung bringen müssen.

 

2.3. Es werde daher (nebst ergänzenden Beweisanträgen) die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit sowie die Einstellung des Verfahrens, in eventu die bescheidmäßige Erledigung gemäß § 21 Abs.1 VStG (Ermahnung) beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen und die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 26.03.2013, eingelangt am 28.03.2013, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Strafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.05.2010, in welcher der Bw bzw. sein rechtsfreundlicher Vertreter sowie ein Organ der Finanzbehörde gehört bzw. befragt wurden.

 

Auf der Grundlage des insgesamt durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

 

4.1.        Der Bw hat den slowakischen Gewerbetreibenden (Bauhilfsgewerbe) X in der Zeit von 07.11.2011 bis 01.12.2011 auf Werkvertragsbasis beschäftigt, wobei dieser auf einer bestimmten Baustelle das "Vorspritzen" des Mauerwerks zu erledigen hatte.

 

Die Erfüllung des Werkvertrages erfolgte in einigen (durchaus wesentlichen) Punkten (grundsätzliche Leistungserbringung, Entlohnung) vereinbarungsgemäß, es kam aber im Zuge der Baustellenabwicklung zu einer  (Teil-)Integration des Werkunternehmers in organisatorischer und damit wirtschaftlicher und persönlicher Hinsicht, die (zumindest am Tag der Kontrolle, mag dieser als letzter Tag der Arbeiten auch etwas atypisch abgelaufen sein) den bestimmenden Faktor im Hinblick auf die Beurteilung des Leistungsverhältnisses war. Diese faktische Eingliederung ergibt sich zweifelsfrei aus den Angaben des Poliers anlässlich der Kontrolle, die vor allem in (jenseits der "spontanen Phantasie" anzusiedelnden) Details als absolut plausibel und praxisnahe zu qualifizieren sind, sowie aus den (in seiner Muttersprache getätigten) Angaben des Beschäftigten im Personenblatt, v.a was die Fragen der tatsächlichen Baustellenabwicklung betrifft.

 

4.2.        Die Kontrollen der jeweiligen Baustellen von anweisungsberechtigten Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern des Bw bzw. von diesem selbst erfolgen in der Regel täglich. Bezüglich der rechtlich besonderen Stellung von Herr X war keiner der übrigen Arbeiter, insbesondere auch der Polier nicht, in Kenntnis gesetzt.

 

4.3. Herr X wurde praktisch unmittelbar nach Beendigung seines Werkvertrages durch Zeitablauf "regulär" in das Unternehmen des Bw aufgenommen und ist auch heute noch dort beschäftigt. Weitere Konstruktionen dieser Art wurden in anderen Fällen nicht (mehr) angewendet.

 

5.               Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1.        Die vorgeworfene Übertretung ist daher in tatbestandsmäßig objektiver Hinsicht erfüllt.

5.2.      In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass eine Beschäftigung einzelner Personen auf werkvertraglicher Basis gerade bei der Abwicklung kleinerer Bauvorhaben mit generell überschaubarem Personaleinsatz ablauforganisatorisch einen nur schwer beherrschbaren "Fremdkörper" darstellt, dessen Ausmaß zudem wesentlich von der aufbauorganisatorischen Trennung bzw. "Selbständigkeit" des zu erbringenden Werkes abhängig ist.

 

Bei einer starken Verschränkung der beiden Komponenten, wie dies tendenziell auch hier anzunehmen ist, wenn die Werkerbringung quasi eine "Vorleistung" für den weiteren Arbeitsablauf darstellt, gerät der freie, unternehmerische Ansatz der beabsichtigten Regelung in Gefahr, er wird faktisch bedeutungslos. Eine derartige Konstellation hat auch wenig bis gar nichts mit dem typischen Subunternehmertum zu tun.

 

Die vom Bw gewählte rechtliche Konstruktion ist also theoretisch möglich und zulässig. Praktisch ist sie aber in den essentiellen (weil wesensbestimmenden) Punkten u.U. nur mit so gravierenden "Abstrichen" umzusetzen, dass bei "wahrer" Betrachtung ein aliud, d.h. eine andere Konstruktion vorliegt.

 

Eben diesen Umstand muss der Bw als (Branchen-)Fachmann aber insbesondere dann wissen, wenn er sich dieser tendenziell zweckentfremdeten Konstruktion bedient.

 

Da es sich bei der inkriminierten Übertretung – wie bei den meisten Verwaltungsdelikten – um ein Ungehorsamsdelikt handelt, bei dem ein "bloßes" Tun sanktioniert wird, nicht aber die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, trifft den Bw auch die (widerlegliche) Verschuldensvermutung des § 5 VStG, der zu Folge die (für die Begehung ausreichende) Fahrlässigkeit des Handelns angenommen werden kann. Die Widerlegung dieser präsumptio iuris kann nur in der Form erfolgen, dass der Bw glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Glaubhaft machen ist dabei insofern weniger als beweisen, als es dafür ausreicht, die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich zu machen (vgl. Hauer/Leukauf: Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, § 5 VStG, RN 8).

 

Der diesbezüglich geforderte Nachweis geht argumentativ aber schon deshalb ins Leere, als feststeht, dass dem Polier, also dem mit der Organisation der jeweiligen Arbeiten betrauten Mitarbeiter, die Stellung von Herrn X als freier Werkunternehmer nicht bekannt war bzw. gegeben wurde. Die Übertretung ist daher dem Bw auch vorwerfbar.

 

5.3. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, so fern dieses erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleich abzuhalten.

 

Nach den plausiblen und nachvollziehbaren Angaben des Bw handelte es sich beim verfahrensgegenständlichen Procedere um einen Einzelfall, der er seither auch geblieben ist. Insbesondere wurden durch die gewählte und auch eingehaltene Vorgangsweise keinerlei Abgaben verkürzt und/oder sonstige sozialversicherungs- bzw. finanzrechtliche Obliegenheiten verletzt.

 

Durch eben diese Vorgangsweise kann auch davon ausgegangen werden, dass – wenn überhaupt – lediglich ein vernachlässigbarer Schaden herbeigeführt wurde. Weder die Behörde noch andere von den Schutzinteressen des Sozialversicherungsrechtes umfasste Personen wurden in diesen ihren Interessen beeinträchtigt.

 

Ein wesentlicher Umstand, warum sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Überlegungen mit einer Ermahnung as Auslangen gefunden werden kann, ist darin zu sehen, dass der betreffende Beschäftigte unmittelbar nach Ablauf dieses Vertragskonstruktes in ein ordentliches Beschäftigungsverhältnis übernommen wurde und im Unternehmen des Bw bis heute (also de facto über einen Zeitraum von deutlich mehr als zwei Jahren) dort beschäftigt ist. Eine besondere Verwerflichkeit des seinerzeitigen Vorgehens kann daher ex post nicht angenommen werden.

 

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden konnte.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Markus Kitzberger

 

 

 

 

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