Linz, 21.05.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufungen 1) des N I, W, R, und 2) der F, P, W, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E J, T, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried/I. vom 27. November 2012, Zl. Pol96-140-2012, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried/I. vom 27. November 2012, Zl. Pol96-140-2012, der sowohl dem Erstberufungswerber (im Folgenden: ErstBw), der Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
"Bescheid über eine
Beschlagnahme
Im Zuge einer Kontrolle am 10.09.2012 um 13:00 Uhr in dem von Herrn N I, W, R, betriebenen Lokal 'W I', J, R, wurde von Organen des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck, Team Finanzpolizei, unter anderem die vorläufige Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Bezeichnung 'Sweet Beat Musicbox', Seriennummer 5249, Versiegelungsplaketten Nr. 053403-053408, FA-Gerätenr. 4, durchgeführt.
In diesem Zusammenhang ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständiger Verwaltungsbehörde erster Instanz folgender
Spruch:
Über das anlässlich der Kontrolle am 10.09.2012 um 13:00 Uhr in dem von Herrn N I, W, R, betriebenen Lokal 'W I', J, I, von Organen des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck, Team Finanzpolizei, vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät mit der Bezeichnung 'Sweet Beat Musicbox', Seriennummer 5249, Versiegelungsplaketten 053403-053408, FA-Gerätenr. 4, mit dem Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Sicherung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet.
Rechtsgrundlage:
§ 53 Abs. 1 Z.1 lit. a, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl, i Nr. 69/2012
Begründung:
SACHVERHALT:
Bei einer von Organen des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck, Team Finanzpolizei, am 10.09.2012 um 13:00 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde im Lokal 'W I', J, R, betrieben von Herrn N, unter anderem folgende Glücksspieleinrichtung betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden: 'Sweet Beat Musicbox', Seriennummer 5249, 053403-053408, FA-Gerätenr. 4.
Folgendes konnte von den Organen der Finanzpolizei aufgrund des durchgeführten Testspiels, bei dem für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden, festgestellt werden:
Das optische bild des 'Gerätedisplays' gleicht einer Scheibe mit Zahlenfeldern (zwischen 2 und 20) in einem inneren Kreis und Segmenten mit Bienensymbolen und Nummern in einem äußeren Kreis. Weiters befinden sich links oben Segmente mit Bienenstöcken und Zahlenmultiplikationsfaktoren (1x, 2x und 4x). Weiters war auf der Vorderseite ein Aufkleber mit der Gerätefunktion bzw. der Bedienungsanleitung angebracht. Das betreffende Gerät könne auch als Geldwechselautomat verwendet werden. Des weiteren sei die Umwechslung von Geldscheinen in Münzgeld möglich. Be Ausgabe des Wechselgeldes verblieb jeweils 1,00 Euro im Gerät. Der Spieler konnte sich dann entscheiden, sich diesen durch Drücken der 'Rückgabetaste' (Rückgabe, Wählen 1/2) ebenfalls auszahlen zu lassen oder durch Betätigen der 'Kaufen'-Taste eine weitere Gerätefunktion zu aktivieren. Für die Aktivierung der weiteren Gerätefunktion ist der beschriebene Geldwechselvorgang keine zwingende Voraussetzung. Vor Aktivierung der weiteren Gerätefunktion leuchtete ein bestimmtes Symbol des oben erwähnten äußeren Symbolkreises auf. Entsprechend diesem aufleuchtenden Symbol wurde nach Herstellen eines Guthabens durch Einwurf bzw. mittels der Geldwechselfunktion und anschließender Betätigung der 'Kaufen'-Taste ein Musikstück abgespielt. Die Musikstücke waren direkt wählbar. Es war auch möglich, durch Einwurf einer oder weiterer 1,00 Euro-Münzen weitere Musikstücke auszuwählen. Die ausgewählten Musikstück-Symbole (Bienensymbole mit Nummern) waren hierbei beleuchtet und zwar solange, bis das jeweilige Musikstück vollständig abgespielt wurde. Genauso waren die zusätzlich ausgewählten (zugekauften) Musikstück-Symbole beleuchtet. Kurz vor Beendigung des jeweiligen Musikstückes fand eine Bewegung im inneren Lichterkranz (d.i. jener mit den Zahlenfeldern) statt. Wenn dieser 'Durchlauf' auf einem der Zahlenfelder zum Stillstand kam, konnte jener angezeigte Wert (2,4, 6, 8 und 20) durch Einwurf einer weiteren 1,00 Euro-Münze zur Auszahlung gebracht werden - es wurden sohin 2, 4, 6, 8 oder 20 Euro ausbezahlt. Es bestand hierbei auch die Option auf Abspielung eines weiteren Musikstückes statt der Auszahlung des angezeigten Betrages.
Weiters bestand auch die Möglichkeit der Umstellung auf einen 2- bzw. 4-Euro-Betrieb, was durch Betätigen der 'Rückgabetaste' (Rückgabe, Wählen 1/2) ermöglicht wurde, wodurch sich der oben beschriebenen Vorgang hinsichtlich Einsatzleistung (2 oder 4 Euro und in Aussicht gestellte Gewinne - angezeigte Werte multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor) entsprechen ändert. Das Abspielen eines Musikstückes löste somit jene Beleuchtungsvorgänge des inneren Lichterkranzes aus respektive setzte dies jene in Ganz. Bei exakt jenem Vorgang war die Zufallsabhängigkeit gegeben und entschied sich hierbei auch, ob ein Gewinn entstand oder nicht. Ein weiterer Münzeinwurf zur tatsächlichen Realisierung des angezeigten Gewinnes ist hierbei unbeachtlich, wurde die Gewinnrealisierung doch durch ein vom Gerät selbstständig durchgeführtes Spielergebnis ermöglicht. Eine Gewinnchance war sohin jedenfalls vorhanden. Zur Qualifikation derartiger Geräte als Glücksspielgeräte wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068 verwiesen.
Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele am Gerät bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing zumindest vorwiegend vom Zufall ab.
Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerechtfertigt.
Der bei der Kontrolle anwesende Dienstnehmer des Lokalinhabers, Herr D D, K, R, gab folgendes zu Protokoll: 'Ich bin Dienstnehmer des (Einzel)Unternehmens N I und werde im Ausmaß von 30 Wochenstunden als Wettschaltermitarbeiter beschäftigt. Das gegenständliche Dienstverhältnis wurde mit 01.09.2012 begründet. Zu den betroffenen Geräten kann ich keine Angaben machen, da ich erst am heutigen Tag das erste Mal alleine im Lokal tätig bin und auch noch nicht so lange hier beschäftigt bin. im Zuge eines Telefonats mit Herrn I wurde ich angewiesen, eine Mappe mit Unterlagen zur Durchsicht vorzulegen. Diese lege ich vor.'
Mit Schreiben vom 20.09.2012 forderte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis den Lokalbetreiber, Herrn N S, als Inhaber des Gerätes zur Bekanntgabe des Eigentümers und des Veranstalters des Glücksspielgerätes auf.
Mit Schreiben vom 20.09.2012 gab der Rechtsvertreter RA Dr. E J die Vertretung der F GmbH, B, W, als Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes ('Geldwechselautomat mit integrierter Musikbox') bekannt.
Mit weiterem Schreiben vom 22.11.2012 wurde die Behörde darüber informiert, dass das Gerät zwecks Lagerung nach W, P, verbracht wurde.
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass verdeckte Erhebungen der M U Detektiv GmbH am 07.10.2011 sowie am 02.03.2012 ergeben haben, dass sich 4 (3 KAJOT Geräte und 1 Fun-Wechsler) bzw. 3 Glücksspielautomaten betriebsbereit im Lokal befinden.
B. RECHTSLAGE:
[...]
C. RECHTLICHE BEURTEILUNG:
Herr N I, W, R, wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 10.09.2012 aufgrund seiner Eigenschaft als Lokalbetreiber des Lokals 'W I' als Inhaber des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes festgestellt.
Die F GmbH mit Sitz W, B, wurde seitens ihres Rechtsvertreters mit Schreiben vom 03.10.2012 als Eigentümerin des gegenständlichen Fun-Wechslers bekannt gegeben.
Der Veranstalter konnte im Rahmen der durch die Behörde durchgeführten Ermittlungen nicht festgestellt werden bzw. hat sich dieser auch nicht binnen der 4-Wochen-Frist bei der Behörde gemeldet.
Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 10.09.2012 im Lokal 'W I', J, R wurde das Glücksspielgerät mit der Bezeichnung 'Sweet Beat Musicbox', Seriennummer 5249, Versiegelungsplaketten Nr. 053403-053408, betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit der FA-Kennnummer 4 versehen.
Nach den bei der Kontrolle getroffenen Feststellungen wurden zumindest vom 06.09.2012 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 10.09.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesem Gerät durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.
Beim Fun-Wechsler wurde die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm - also selbsttätig - getroffen und konnte der Spieler somit den Ausgang weder vorhersehen noch beeinflussen. In diesem Zusammenhang wird auf die jüngst vom Verwaltungsgerichtshof ergangene Judikatur zur Qualifikation von FUN-WECHSLERN als Glücksspielgeräte hingewiesen (VwGH vom 28.06.2011, 2011/17/0068). Gegenständliche Glücksspieleinrichtungen sind somit als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren.
Auch wenn mit den Fun-Wechsler grundsätzlich eine Geldwechselfunktion bzw. Musikbox-Funktion möglich ist, so ist dennoch auch Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchführbar. Diese Möglichkeit reicht bereits für den begründeten Verdacht aus, dass mit diesem Gerät verbotene Ausspielungen angeboten bzw. durchgeführt wurden.
Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Ersatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.
Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.
Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände (zumindest von 02.03.2012 bis 10.09.2012) im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.
Der gegenständliche, vorläufig beschlagnahmte Eingriffsgegenstand stellt einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird bzw. wurde.
Die im § 53 Abs 1 Z. 1 lit, a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.
Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen - diese ergeben sich in erster Linie aus der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 10.09.2012, den aufgenommenen Niederschriften, den Aktenvermerken vom 10.09.2012, den ausgefüllten GSp26-Formularen des Finanzamtes Gmunden-Vöcklabruck sowie den Erhebungen der M U Detektiv GmbH - war für die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden war.'
1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Berufungen vom 12. Dezember 2012.
1.3. Der Rechtsvertreter der Berufungswerber führt in den Berufungen eingangs aus, dass das gegenständliche Gerät im Eigentum der ZweitBw stehe und von dieser betrieben werde.
Die Beschlagnahmeentscheidung wird in der Folge wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung bekämpft. Inhaltlich wird dabei ausgeführt, dass es sich beim Gerät um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfügt, handle.
An der linken Frontseite befinde sich ein Einschub für Banknoten. Auf der rechten Frontseite befinde sich ein Münzeinwurf, eine grüne und eine rote Taste. In der Mitte befinde sich ein Display. Den größten Platz würden kreisförmig angeordnete Wabensymbole einnehmen; in diesen seien mehrfach die Ziffer "2", sowie die Ziffern "6", "8" und "4" abgebildet, sowie mehrfach Bienen, nummeriert mit den Zahlen 1 bis 12, die der Auswahl des Musiktitels aus der auf der linken Frontseite angebrachten Musiktitelliste dienen. Im Inneren des Gerätes befänden sich zwei Hopper (= Münzauswerfer). Der eine Hopper enthalte 1-Euro-Münzen, der andere Hopper enthalte 2-Euro-Münzen.
In weiterer Folge wird die Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion näher beschrieben:
Der Benutzer habe die Möglichkeit 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen vorangezeigten Geldbetrag zu erlangen. Wird im Wabensymbolkreis eine Biene beleuchtet, so könnten die vom Benutzer nummernmäßig ausgewählten Musikstücke abgespielt werden; wird eine Zahlenwabe beleuchtet, so könne der vorangezeigte Geldbetrag erlangt werden.
Der Automat könne sowohl im 1-Euro-Modus als auch im 2-Euro-Modus und 4-Euro-Modus betrieben werden. Die Auswahl zwischen 1-Euro-Modus, 2-Euro-Modus und 4-Euro-Modus erfolge vor dem Geldeinwurf durch die grüne Taste. Demnach leuchte oberhalb des Wabensymbolkreises die "1x Wabe", die "2x Wabe" oder die "4x Wabe" auf.
Werde Geld eingegeben, dann werde der Wert in Form einer Zahl im Kreditspeicherdisplay angezeigt. Es bleibe jedoch nur der Betrag in der Höhe von € 1,00 oder € 2,00 in der Anzeige stehen, abhängig vom 1-Euro, 2-Euro oder 4-Euro-Modus. Jeder eingegebene, diesen Wert übersteigende Geldbetrag werde in Form von Münzen vom Gerät wieder ausgefolgt. Im Wabensymbolkreis sei zunächst eine Biene beleuchtet. Die Auswahl der vom Benutzer gewünschten Musiktitel erfolge mittels Navigation zur Biene mit der der Musiktitelliste entsprechenden Nummer durch jeweils kurzes Drücken der roten Taste, wobei nach jedem kurzen Drücken die im Uhrzeigersinn nächste Biene beleuchtet werde, bis der Benutzer bei der von ihm gewünschten nummerierten Biene angelangt sei. Das Abrufen des Abspielens dieses Musiktitels erfolge dann durch langes Drücken der roten Taste. Eine abgerufene Musikwiedergabe könne nicht vorzeitig abgebrochen werden; jeder ausgewählte Musiktitel werde in seiner Gesamtlänge von jeweils ca. 3 Minuten zur Gänze abgespielt.
Nach jedem vom Benutzer ausgewählten Musikstück starte der Automat einen Beleuchtungsumlauf im Wabensymbolkreis nach dessen Abschluss ein anderes Wabensymbol beleuchtet werde. Ist eine Betragswabe beleuchtet und wird die rote Taste gedrückt, so würden so viele Münzen ausgeworfen, wie die Zahl der Betragswabe angebe (zB.: 1-Euro-Münze, Betragswabe "8": Es würden 8 1-Euro-Münzen ausgeworfen). Jedes Drücken der roten Taste bewirke die Abbuchung vom Kreditspeicher, der somit nach jeder einzelnen Gerätebenutzung auf Null zurückgesetzt werde.
Der Benutzer müsse somit nach jeder einzelnen Geldeingabe entscheiden, ob er
1) die Wiedergabe eines von ihm auszuwählenden Musikstückes anhören möchte (langes Drücken der roten Taste nach Navigation zur gewünschten entsprechend beleuchteten nummerierten Biene), oder
2)die in der beleuchteten Betragswabe allenfalls angekündigte Anzahl von Münzen vom Gerät ausgefolgt haben möchte (Betragswabe ist beleuchtet und Drücken der roten Taste), oder
3)den eingegebenen Betrag zurückerhalten und von der weiteren Benutzung des Gerätes Abstand nehmen möchte (Drücken der grünen Taste).
Es stehe sohin immer bereits vor der Eingabe von Geld fest, was der Benutzer erhalten werde. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt werde (Aufleuchten einer Biene - von der, sollte dieser Musiktitel nicht dem Wunsch des Benutzers entsprechen, der Benutzer jederzeit zur Biene des gewünschten Musiktitels navigieren kann - oder einer Betragswabe), hänge zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es werde jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistungen bedungen oder erbracht.
Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 eine adäquate Gegenleistung. Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit besteht - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, falle nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde.
Mit der Beiziehung von für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen zur Beratung bei der Entwicklung der verfahrensgegenständlichen Automaten habe die Automatenproduzentin gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen.
Schließlich wird unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausführlich dargelegt, dass die angeordnete Beschlagnahme auch gegen das Unionsrecht verstoße bzw. eine Inländerdiskriminierung darstelle und auch aus diesem Grund jedenfalls rechtswidrig sei.
Im Ergebnis streben die Berufungen die Aufhebung der Beschlagnahme des Gerätes an. Allenfalls solle das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen des UVS Oö. ausgesetzt werden.
2.1. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Aktenvermerke, Dokumentation der durchgeführten Testspiele) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 10. September 2012, 13.00 Uhr, im Lokal "W I", R, J, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden wiederholt – zumindest am Tag der Beschlagnahme – virtuelle glücksradähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in den Aktenvermerken der Finanzpolizei vom 10. September 2012 sowie die Dokumentation des Probespiels, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).
Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Aktenvermerke der Finanzpolizei (auf Basis der diesen zugrundeliegenden durchgeführten Testspiele) sowie auf die in den Berufungen enthaltenen Angaben (untermauert durch das darin bezogene Sachverständigengutachten vom 23. August 2011) wie folgt dar:
Das in Rede stehende "Sweet-Beat-Musicbox"-Gerät verfügt über einen Einschub für Banknoten, einen Münzeinwurf, ein Display sowie eine "Kaufen"- und eine "Rückgabe"-Taste. Auf dem Display befinden sich ua. kreisförmig angeordnete Wabensymbole mit Zahlen und Bienensymbole, die ebenfalls mit Zahlen nummeriert sind. Die Bienensymbole dienen der Auswahl von Musiktiteln, die in der auf der Frontseite des Gerätes angebrachten Musiktitelliste angeführt sind.
Neben der Möglichkeit des Geldwechselns hat der jeweilige Spieler die Möglichkeit, 1, 2 oder 4 von ihm auszuwählende Musikstücke zu hören oder einen Geldbetrag zu erlangen: Wird ein Bienensymbol beleuchtet, so wird das Abspielen eines vom Benutzer wählbaren Musikstückes angeboten; wird ein Zahlenwabensymbol beleuchtet, kann der jeweilige zahlenmäßig angezeigte Geldbetrag erlangt werden.
Entsprechend dem jeweiligen aufleuchtenden Symbol wird (erst) nach dem Einwurf einer Münze und nach Betätigung der "Kaufen"-Taste nach Aufleuchten eines Zahlenzeichens ein der Zahl entsprechender Eurobetrag über das Münzausgabefach ausbezahlt; bei Aufleuchten eines Bienensymbols kann der Benutzer ein von ihm frei wählbares Musikstück (erst) durch Einwurf einer Münze zum Abspielen bringen.
Aufgrund des Einwurfes einer Münze kommt es auch dazu, dass der Lichtkranzlauf zur Beleuchtung eines Symbols neu durchgeführt wird. In weiterer Folge kann der Spieler immer dann, wenn das Zahlensymbol aufscheint, die "Umsetzung" dieses Symbols in die Ausfolgung eines bestimmten Eurobetrages (entsprechend der angezeigten Zahl) durch den Einwurf einer weiteren 1-Euro-Münze in den Apparat realisieren. Durch das weitere Einwerfen immer neuer Euro-Münzen und Geldscheine in das beschriebene Gerät kann der Kunde somit in weiterer Folge immer wieder bewirken, dass einerseits die "Umsetzung" des gerade aufscheinenden Symbols in der vorgeschriebenen Form erfolgt und andererseits der Vorgang, der zum beleuchteten Aufscheinen eines neuen Symbols auf dem Lichterkranz führt, neu durchgeführt wird. Durch den Einwurf eines weiteren Euros erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euros den angezeigten Gewinn zu realisieren.
Zusätzlich besteht auch die Möglichkeit der Umstellung auf einen 2- bzw. 4-Euro-Betrieb, wodurch sich der beschriebene Vorgang hinsichtlich der Einsatzleistung (2 oder 4 Euro) und der in Aussicht gestellten Gewinne entsprechend ändert.
Der Ausgang aller dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
2.4. Dieser Spielablauf ergibt sich unstreitig aus den – durch entsprechende Probespiele belegten – Dokumentationen der Finanzpolizei sowie den Ausführungen in der Berufungsschrift und finden sich in den Berufungen im Übrigen auch keine konkreten Angaben bzgl. abweichender Abläufe. Die Spielabläufe stehen somit außer Streit – auf weitere Probebespielungen konnte daher verzichtet werden. Bestritten wird alleine die jeweilige Subsumtion des oa. Gerätes unter das Glücksspielgesetz. Ungeklärt sind somit lediglich Rechtsfragen.
2.5. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat in den gegenständlichen Fällen – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufungen:
3.1.1. Der ErstBw ist als Betreiber des gegenständlichen Lokals auch als Inhaber des oa. Glücksspielgeräts iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil sich dieses in seiner Macht bzw. Gewahrsame befunden hatte (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Diesen Feststellungen wurde auch in den Berufungsschriften nicht widersprochen. Als Inhaber der Geräte kommt ihm Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.
Wie unter Punkt 1.2. dargelegt, wird auch in den Berufungsschriften selbst die ZweitBw als Eigentümerin des oa. Geräts angeführt. Der ZweitBw kommt daher als Sacheigentümerin dieses Geräts Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).
Alle gegenständlichen Berufungen sind daher zulässig.
3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.
3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
3.2.5. Hinsichtlich des Charakters des am beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen Lichterkranzspiels ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufs der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.
Dabei ist unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu vergleichbaren Geräten (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) aufgrund des geschilderten Spielverlaufes festzuhalten, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen erwarb der Spieler die Chance auf eine Gewinnmöglichkeit. Ob dabei ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Der Spieler hat für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten; dessen Ausgang kann vom Spieler nicht beeinflusst werden: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Der Spieler kann daher zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen. Ob und gegebenenfalls welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, unter Bezugnahme auf die zitierte höchstgerichtliche Judikaturlinie nichts zu ändern und war daher mangels Rechtserheblichkeit auch im konkreten Fall nicht näher zu prüfen.
Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Geräts mit den darauf verfügbaren Spiel, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.
Des Weiteren kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand wiederholt verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Erhebungen der Finanzpolizei und den dabei festgestellten Einsatzhöhen bzw. verfügbaren Spielen und wird auch von den Berufungswerbern dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).
Daran ändert auch die in den Berufungen vorgebrachte Einbeziehung von Sachverständigengutachten bei der Produktion derartiger Geräte nichts. Eine unrichtige rechtliche Einschätzung eines Sachverständigen kann im Ergebnis nicht zu einer unzulässigen Auslegung des Gesetzes führen. Im Übrigen ist hinsichtlich des erhöhten Sorgfaltsmaßstabes – der freilich erst im konkreten Verwaltungsstrafverfahren ieS von Relevanz sein wird – in Bereichen wie dem vorliegenden, wo bewusst eine Konstruktion gewählt wird, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen, auf die strenge Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0135; 14.12.2011, 2011/17/0127, uvm – jeweils uHa frühere Entscheidungen).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."
3.2.6. Die in den Berufungen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.
Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.
Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.
Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.
Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).
Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.
So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):
"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.
Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."
Auch hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung sind beim Oö. Verwaltungssenat ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken entstanden. So hielt der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich erst jüngst uHa auf seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich fest (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):
"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."
Die Anregung in den Berufungen, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua; 6.12.2012, B 1337/11 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.
4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.
D r. L u k a s
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