VwSen-210600/9/Bm/MG

Linz, 03.06.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Ing. x, vertreten durch x & Partner Rechtsanwälte GmbH, x, gegen die Ermahnung der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 19.03.2012, Zl. BauR96-502-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.3.2013 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 21, 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben es als Grundeigentümer und Bauherr zu verantworten, am 27.07.2011 auf dem Grundstück Nr. x, EZ x, KG x, mit der Errichtung eines Bauwerkes für eine Einfriedung begonnen zu haben, indem der Bodenaushub erfolgte und Beton für Fundamente ohne einer Baubewilligung nach § 24 Oö. Bauordnung eingebaut worden ist, obwohl baubewilligungspflichtige Bauten nur nach einer Baubewilligung errichtet werden dürfen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 57 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 24 Abs. 1 Z. 2 Oö. Bauordnung 1994 – Oö. BauO 1994, LGBl. Nr. 66/1994 i.d.F. LGBl. Nr. 36/2008 und § 2 Abs. 1 Z. 2 Oö. Bautechnikgesetz – Oö. BauTG, LGBl. Nr. 67/1994 i.d.F. LGBl. Nr. 34/2011"

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung wurde von der Verhängung einer Strafe auf Grundlage des § 21 VStG abgesehen und dem Bw eine Ermahnung erteilt.

 

Begründend führte die belangte Behörde – nach Schilderung des Sachverhalts und Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen – im Wesentlichen aus, dass gemäß den Ausführungen des Amtssachverständigen die Erdaushubarbeiten sowie das Einbringen des Betons für die Fundamente Vorarbeiten für eine Einfriedung darstellten und daher mit der Errichtung einer baulichen Anlage begonnen worden sei. Die bereits durchgeführten Arbeiten würden offenkundig auf Realisierung des gesamten Vorhabens basieren und seien daher nicht isoliert zu betrachten. Es sei davon auszugehen, dass beinahe jedes Bauvorhaben aus mehreren Bauteilen bestehe, die erst im Zusammenwirken eine Gesamtheit ergäben.

Es sei zwar unstrittig, dass zum Zeitpunkt der Anzeige lediglich Vorarbeiten durchgeführt worden seien. Von Seiten der Behörde sei das Bauvorhaben jedoch in seiner Gesamtheit zu beurteilen, weshalb die vorgenommenen Vorarbeiten den Beginn der Errichtung einer bewilligungspflichtigen baulichen Anlage darstellen würden.

Die im Gutachten des Amtssachverständigen getroffenen Feststellungen, dass für den Erdaushub und zur Auffüllung dieses Aushubs keine besonderen fachtechnischen Kenntnisse erforderlich seien, sei dahingehend zu relativieren, als im Gutachten ausgeführt werde, dass zur Errichtung der gesamten Einfriedung inklusive Fundierung jedenfalls fachtechnische Kenntnisse und handwerkliche Fähigkeiten erforderlich seien.

Die Errichtung der Einfriedung sei auch deshalb bewilligungspflichtig, weil diese – insbesondere bei unsachgemäßer Ausführung oder bei mangelnder Wartung – geeignet sei, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen. Laut den Ausführungen des Amtssachverständigen könnten Menschen durch das unbeabsichtigte Zuschlagen der Torkonstruktion belästigt bzw. sogar verletzt werden. Somit sei der objektive Tatbestand erfüllt.

 

Der Bw habe zumindest fahrlässig gehandelt, weil er das Erfordernis einer Baubewilligung nicht einmal bedacht habe. Er hätte zumindest mit der Baubehörde in Kontakt treten können, um zu klären, ob das Bauvorhaben der Bewilligungspflicht unterliege. Darüberhinaus sei ihm anzulasten, dass er auf seinem Anwesen auch andere bauliche Anlagen im Grünland ohne entsprechende Bauanzeige errichtet bzw. dort Bauten errichtet habe, die nicht der Land- und Forstwirtschaft dienten. Als Verschuldensgrad nahm die Behörde leichte Fahrlässigkeit an.

 

Zum lediglich geringfügigen Verschulden komme, dass die bereits erfolgten Bauarbeiten keine bedeutenden Folgen nach sich gezogen hätten. Überdies habe sich der Bw einsichtig gezeigt, als er die Bauarbeiten eingestellt und keine weiteren baulichen Maßnahmen vorgenommen habe. Unter diesen Umständen habe mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden können.

 

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung des Bw. Darin bringt der Bw im Wesentlichen wie folgt vor:

Hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Tat sei richtig, dass ein Bodenaushub erfolgt und Beton in geringfügigem Ausmaß verwendet worden sei.

 

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde x vom 01.08.2011, 131-9-31-2011/H, sei dem Bw aufgetragen worden, "die zur Errichtung einer Einfriedung" auf dem genannten Grundstück begonnene Bauausführung einzustellen, solange keine Bewilligung erteilt worden sei. Dagegen haben der Bw berufen, das Verfahren behänge derzeit.

Am 08.09.2011 sei ein Lokalaugenschein durchgeführt worden. Auch bei diesem habe die Erstbehörde nicht belegen können, dass ein baubewilligungspflichtiger Bau vorliege.

 

Die Behörde qualifiziere den vorgenommenen Erdaushub als Einfriedung und somit als bauliche Anlage iSd § 24 Abs. 1 Z 2 Oö BauO 1994. Nach ständiger Rechtsprechung sei unter einem Bau (einer baulichen Anlage) eine Anlage zu verstehen, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich sei, die mit dem Boden in Verbindung gebracht und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet sei, die öffentlichen Interessen zu berühren. Diese Rechtsprechung sei durch § 2 Z 2 Oö. BauTG positiviert worden, wobei nach dieser Bestimmung unter einem Bau "eine bauliche Anlage, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind", zu verstehen sei.

Einem Bodenaushub komme keinesfalls die Qualifikation als Bau zu, da zur Vornahme von Grabungstätigkeiten keine speziellen fachtechnischen Kenntnisse erforderlich seien, wie auch der bautechnische Amtssachverständige bestätigt habe. In seinem Erkenntnis vom 31.01.2000, 99/10/0099, habe der VwGH einem Graben als bloßem Bodenaushub die Beurteilung als Bau iSd NÖ BauO 1976 abgesprochen, da ein solcher Graben nicht mit Bauarbeiten verbunden sei, zu deren werkgerechter Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich sei.

 

Es könne daher keine Rede davon sein, dass ein Fall des § 57 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 vorliege. Es liege daher kein rechtswidriges Verhalten des Bw vor.

Feststellungen, warum eine Bewilligungspflicht anzunehmen sei, lägen nicht in ausreichendem Maße vor.

Nach der einschlägigen Rechtsprechung des VwGH könne nur im Einzelfall durch eine ausreichende Sachverhaltsermittlung darüber, ob der Bau auf Grund der Tatbestandsvoraussetzungen des § 24 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 geeignet sei, schädliche Umwelteinwirkungen herbeizuführen oder das Orts- und Landschaftsbild zu stören, geklärt werden.

 

Der Ermittlungsstand ergebe, dass § 24 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 nicht einschlägig gewesen sei. § 26 Z 4 Oö. BauO 1994 stelle Einfriedungen, soweit sie nicht unter § 25 Abs. 1 Z 14 leg.cit. fielen, bewilligungs- und anzeigefrei. § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO 1994 spreche lediglich Einfriedungen an, welche auf einer Stützmauer derart aufgesetzt seien, dass eine Gesamthöhe von mehr als 2,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände erreicht werde.

Es liege ein Fall des § 26 Z 4 Oö. BauO 1994 vor, da die Einfriedung unstrittig nicht auf einer Stützmauer aufgesetzt werde.

Darüber hinaus liege sowohl im bautechnischen als auch im baurechtlichen Sinn auch in den Planunterlagen auf Grund der Pfeilerkonstruktion keine "freistehende Mauer" iSd § 25 Abs. 1 Z 14 vor. Hiezu habe der bautechnische Amtssachverständige keine Ausführungen getätigt bzw. lediglich auf eine "Baurechtsanfrage" verwiesen. Der belangten Behörde sei diesbezüglich ein entscheidungswesentlicher Begründungsmangel unterlaufen.

 

Die im bekämpften Bescheid vorgeworfene bauliche Maßnahme sei im Zuge eines einheitlichen Gesamtkonzepts für die Gestaltung des Grundstücks Nr. x getätigt worden, daher liege bezüglich dieser Handlung in Zusammenhalt mit den im ebenfalls bekämpften Bescheid der BH Grieskirchen vom 19.03.2012, BauR96-501-2011, vorgeworfenen baulichen Maßnahmen eine Deliktseinheit, mithin ein fortgesetztes Delikt vor, welche nicht als Mehrheit von Delikten geahndet werden könne.

 

Über die entscheidende Frage, ob für die gegenständlichen Maßnahmen eine Baubewilligungspflicht vorliege, sei im Verfahren über die Berufung des Bw gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde x vom 01.08.2011, 131-9-31-2011/H, als Hauptfrage abzusprechen. Es sei daher eine Konstellation des § 38 2. Satz AVG gegeben, in der die Verwaltungsstrafbehörde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen könne.

 

Der Bw stellt den Antrag, der Oö. Verwaltungssenat wolle nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Berufung Folge geben und

-              den bekämpften Bescheid ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen,

-              in eventu den bekämpften Bescheid dahingehend abändern, dass von einer Bestrafung nach § 21 VStG abgesehen werde, ohne den Berufungswerber zugleich mit Bescheid zu ermahnen.

Weiters regte der Bw an, die Verwaltungsstrafbehörde II. Instanz wolle gemäß § 38 2. Satz AVG iVm § 24 VStG das gegenständliche Strafverfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Berufung des Berufungswerbers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde x vom 01.08.2011, 131-9-31-2011/H, aussetzen.

 

2.2. Mit ergänzendem Vorbringen vom 14.03.2013 brachte der Bw vor, dass im Lichte des § 44a VStG im bekämpften Bescheid der Strafvorwurf mangelhaft sei. Im Spruch sei von „Bauten“ die Rede, das verbum legalium des § 57 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 laute aber „Bauvorhaben“. Unstrittig sei der „Bau“ in § 2 Abs. 1 Z 2 Oö. BauTG als bauliche Anlage, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich seien, definiert. Für den in § 57 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 verwendeten Begriff des „Bauvorhabens“ fehle aber eine Definition und sei dieser Begriff nicht mit dem „Bau“ an sich deckungsgleich, sodass ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 57 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 nicht ausreichend umschrieben worden sei. Dieser Mangel könne von der Berufungsbehörde nicht mehr saniert werden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats zur Entscheidung über die Berufung ergibt sich aus Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 51 Abs. 1 VStG. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu GZ BauR96-502-2011 sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15.03.2013, bei der der Rechtsvertreter des Berufungswerbers und der Vertreter der belangten Behörde anwesend waren.

 

4.1. Der UVS geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Das Grundstück Nr. x, KG x, steht im Eigentum des Bw und ist im rechtskräftigen Flächenwidmungsplan als Grünland ausgewiesen.

 

Auf diesem Grundstück beabsichtigte der Bw, eine Einfriedung nach einem Bauplan des Architekten Dipl.-Ing. x vom 20.06.2011 zu errichten.

Diese Einfriedung sollte aus verschiedenen Bauteilen, die im Zusammenwirken eine Einheit ergeben, bestehen: Fundamenten, Pfeilern, Ausfachungen der Pfeiler, einer Torkonstruktion mit Gehängen, einem Schließmechanismus und Feststellvorrichtungen.

Die geplante Einfriedung sollte aus vier Fertigteilpfeilerkonstruktionen bestehen. Zwischen den Säulen war jeweils ein Betonsockel vorgesehen, der eine Höhe von 70 cm über dem natürlichen Geländeniveau aufweisen sollte. Zwischen den Säulen sollten schmiedeeiserne Gitter eingesetzt werden. Der geplante Sockel weist aufgrund des anschließenden Geländeniveaus keine Stützmauerfunktion auf. Beabsichtigt war, dass die zweiflügelige, nach außen aufschlagende Torkonstruktion elektrisch betrieben werden und eine Durchfahrtsbreite bei der Einfahrt von ca. 3,50 m haben sollte. Laut dem vorliegenden Bauplan sind vier Säulen mit einer Höhe von jeweils 250 cm und einer Breite von ca. 50 cm vorgesehen. Je zwei Säulen stehen auf einer Seite des Weges in einem Abstand von ca. 200 cm zueinander. Die Säulen sind durch ein Gitter verbunden.

Die geplante Einfriedung weist keine Stützmauerfunktion auf.

 

Am 27.07.2011 wurde die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen telefonisch informiert, dass der Bw mit Fundierungsarbeiten für ein elektrisch angetriebenes Einfahrtstor am Beginn der Zufahrtsstraße auf dem Grundstück Nr. x, KG x, begonnen hätte.

Bei einem am 26.07.2011 durchgeführten Lokalaugenschein wurden diese baulichen Maßnahmen nicht bekanntgegeben.

 

Aus der Niederschrift des Lokalaugenscheins vom 08.09.2011 ergibt sich, dass zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheins mit der Errichtung einer Einfriedung im Zufahrtsbereich der Liegenschaft beidseits der Straße bereits begonnen worden war. Die Aushubarbeiten zur Herstellung der Fundamente waren bereits abgeschlossen. Die Aushubmenge entsprach der Plandarstellung und wies eine Kubatur pro Fundament von ca. 3,20 m Länge, einer Breite von ca. 1 m und einer Tiefe von ca. 1,10 m auf. Eine Sauberkeitsschicht war etwa 30 cm unterhalb der geplanten Stahlbetonfundamente eingebracht worden. Im unmittelbaren Nahbereich der Aushubgruben lagen bereits Bewährungskörbe für die Fundamente. Diese Körbe waren bereits für die spätere Montage der geplanten Stahlbetonfertigteilsäulen vorbereitet.

 

Aus dem Befund und Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen Ing. x ergibt sich, dass zur Errichtung dieser Einfriedung inklusive der Fundierung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind, zumal Fragen der frostsicheren Bauweise und der Statik zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus sind auch handwerkliche Fähigkeiten erforderlich, um eine derartige Anlage fachtechnisch einwandfrei errichten zu können.

Zum Erdaushub, zur Auffüllung des Aushubs mit Lieferbeton sowie zur Einbringung der Sauberkeitsschicht sind keine besonderen fachtechnischen Kenntnisse erforderlich.

 

Weiters ergibt sich aus dem Befund und Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen, dass die einzelnen Komponenten der Einfriedung in Abhängigkeit von ihrer Einzelfunktion mit anderen Komponenten zu verbinden sind. Bei unsachgemäßer Ausführung oder mangelnder Wartung der kraftschlüssigen Verbindungen (Zaunfelder und Pfeiler, Pfeiler und Fundamente) sowie mechanischen Verbindungen (Drehgelenke und Schließeinrichtungen) können u.U. erhebliche Gefahren und Belästigungen für Menschen herbeigeführt werden.

 

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde x vom 01.08.2011, Zl. 131-9-31-2011/H, wurde dem Bw aufgetragen, die zur Errichtung einer Einfriedung auf dem Grundstück Nr. x, KG x, begonnene Bauausführung gemäß § 41 Abs. 3 iVm § 24 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 einzustellen, solange hierfür keine baubehördliche Bewilligung erteilt worden ist.

 

Mit Schreiben vom 05.08.2011 forderte die belangte Behörde den Bw auf, sich hinsichtlich des folgenden Tatvorwurfs zu rechtfertigen:

 

„Sie haben es als Grundeigentümer und Bauherr zu verantworten am 27.7.2011 auf der Parzelle x, EZ x, KG x, mit der Errichtung eines Bauwerkes für eine Einfriedung begonnen zu haben indem der Bodenaushub erfolgte und Beton für Fundamente ohne einer Baubewilligung nach § 24 Oö. Bauordnung eingebaut worden ist, obwohl baubewilligungspflichtige Bauten nur nach einer Bewilligung errichtet werden dürfen.

 

Rechtliche Grundlage, die verletzt worden sind:

§ 57 Abs. 1, Ziffer 2 Oö. BauO

§ 24 Abs. 1 Zi. 2 Oö. Bauordnung, § 2 Abs. 1 Zif. 2 Oö. Bautechnikgesetz (Oö. BauTG)“

 

Mit Schreiben vom 23.08.2011 informierte die belangte Behörde den Bw über die Durchführung eines Lokalaugenscheins am 08.09.2011, 15.00 Uhr an Ort und Stelle zur Beurteilung der Frage, ob ein Verwaltungsstraftatbestand verwirklicht worden ist.

 

Mit Schreiben vom 07.09.2011 brachte der Bw binnen offener Frist eine Rechtfertigung ein. Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass ein Bodenaushub erfolgt und Beton in geringfügigem Ausmaß verwendet worden sei. Einem solchen Bodenaushub komme keinesfalls die Qualifikation als Bau zu, da zur Vornahme von Grabungstätigkeiten keine speziellen fachtechnischen Kenntnisse erforderlich sind. Auch der noch unspezifizierte Einbau von Beton stelle für sich keine bauliche Anlage dar, die bereits fachtechnische Kenntnisse erfordere. Es handle sich um keinen bewilligungspflichtigen Bau, daher liege auch kein Fall des § 57 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 vor. Feststellungen zur Gefährdungs- bzw. Belästigungseignung des Erdaushubes sowie des Betons würden völlig fehlen.

Die Einfriedung würde nicht auf einer Stützmauer aufgesetzt, sodass sie nicht unter § 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO fallen würde. Vielmehr handle es sich um ein bewilligungs- und anzeigefreies Bauvorhaben iSd § 26 Z 4 Oö. BauO 1994.

Selbst wenn man den objektiven und subjektiven Tatbestand als erfüllt ansähe, lägen die Voraussetzungen des § 21 VStG vor. Das Verschulden des Bw sei bloß geringfügig, als im Hinblick auf den geringfügigen Baufortschritt die Handlung weit hinter dem typischerweise angesprochenen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe. Auch die Folgen der Handlung seien letztendlich unbedeutend, da keine Schäden aufgetreten seien.

Ob eine Bewilligungspflicht bestehe, sei eine von den Behörden der Marktgemeinde x zu beurteilende Hauptfrage iSd § 38 2. Satz AVG.

 

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15.03.2013 wiederholte der als sachverständige Zeuge geladene Amtssachverständige Ing. x, Bezirksbauamt Wels, seine in Befund und Gutachten getätigten Ausführungen. Insbesondere führte er aus, dass die Einfriedung geeignet ist, eine Gefahr oder Belästigung für Menschen herbeizuführen, insbesondere durch die Torausführung. Dabei handelt es sich um eine motorbetriebene elektrische Anlage, die ein Gefährdungspotential in Form von „Einzwicken“ und ein Belästigungspotential in Form von „Quietschen“ verwirklicht.

 

Der dargestellte Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus den Beweismitteln.

Die geplante Ausführung der Einfriedung ergibt sich übereinstimmend aus dem vorliegenden Bauplan sowie dem im Rahmen des Lokalaugenscheins vom 08.09.2011 abgegebenen Befund und Gutachten des Amtssachverständigen, was im Übrigen vom Bw auch nicht bestritten wurde.

Darüber hinaus wurde auch der von der belangten Behörde festgestellte Beginn der Bauausführung und die durchgeführten baulichen Maßnahmen im vorgeworfenen Tatzeitraum nicht bestritten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hegt an der Richtigkeit, Schlüssigkeit und Vollständigkeit der gutachtlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen – der der Bw auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist –, vor allem auch hinsichtlich der Frage der Geeignetheit des geplanten Baus, eine erhebliche Gefahr bzw. eine wesentliche Beeinträchtigung für Menschen herbeizuführen, keinen Zweifel. Auch in der mündlichen Verhandlung konnten die Ausführungen des Amtssachverständigen vom Rechtsvertreter des Bw nicht entkräftet werden.

 

5. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 24 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 bedarf die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung sonstiger Bauten über oder unter der Erde, die auf Grund ihrer Verwendung, Größe, Lage, Art oder Umgebung geeignet sind, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen oder das Orts- und Landschaftsbild zu stören, einer Bewilligung der Baubehörde, soweit die §§ 25 und 26 leg.cit. nichts anderes bestimmen.

 

Gemäß § 39 Abs. 1 Oö. BauO 1994 darf mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides begonnen werden.

 

Gemäß § 57 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauherrin oder Bauführer oder Bauführerin ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung ausführt oder vom bewilligten Bauvorhaben entgegen den Vorschriften des § 39 Abs. 2 bis 4 leg.cit. abweicht.

 

Nach § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994 sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs. 1 Z 2, 7 und 14 mit Geldstrafe von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen.

 

5.2. Im Kern des öffentlichen Baurechts stehen Regelungen betreffend den Neu-, Zu- und Umbau, die Erhaltung sowie die Beseitigung von Bauwerken. Was konkret unter einem Bauwerk im rechtlichen Sinn zu verstehen ist, dh welche Bauten in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, obliegt der Festlegung durch den Landesgesetzgeber. In stRsp versteht der VwGH unter einem Bauwerk eine Anlage, „zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, wenn sie mit dem Boden in eine gewisse Verbindung gebracht und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet ist, die öffentlichen Interessen zu berühren“ (VwSlg 13701 A/1992; vgl etwa auch VwSlg 9657 A/1978; 17251 A/2007; 15844 A/2002). Dieses Begriffsverständnis entspricht weitgehend der Landesgesetze, im Einzelnen weichen die Begriffsbestimmungen (Bau, Bauwerk, Gebäude, …) in den Landesgesetzen voneinander ab (vgl. Pabel, Baurecht, in: Bergthaler/Grabenwarter [Hrsg], Musterhandbuch Öffentliches Recht [2013] Rz. 2).

 

Daher ist im Ergebnis dem (ergänzenden) Vorbringen des Bw, dass im Lichte des § 44a VStG im bekämpften Bescheid der Strafvorwurf mangelhaft sei, nicht zu folgen.

Nach der vom VwGH zu § 44a Z 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Beschuldigten angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. VwSlg. 11.466 A/1984 und VwSlg. 11.894 A/1985 jeweils verstärkter Senat). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben.

 

Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn

a.     im Spruch des Straferkenntnisse dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b.     der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] Anm 2 zu  § 44a VStG; VwGH 03.10.1985, 85/02/0053).

 

Zwar ist dem Bw insoweit beizupflichten, als im Spruch von „Bauten“ die Rede ist, § 57 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 jedoch „Bauvorhaben“ nennt.

Es steht jedoch jedenfalls die Tat unverwechselbar fest und die angelastete Tat war auch im Hinblick auf die diesbezüglich strenge Judikatur des VwGH jedenfalls hinreichend konkretisiert. Bei systematischer Betrachtung der einschlägigen Bestimmungen der Oö. BauO 1994 und des Oö. BauTG erscheint es vielmehr im Sinne des oben Ausgeführten plausibel, dass die Landesgesetzgeber gewählten Begriffe „Bauvorhaben“ und „Bauten“ synonoym verwendet werden und in ihrer rechtlichen Dimension (wie auch im allgemeinen Sprachgebrauch) kein Unterschied zwischen ihnen besteht.

 

5.3. Vom Berufungswerber wird nicht bestritten, dass die vorgeworfenen Baumaßnahmen im vorgeworfenen Tatzeitpunkt tatsächlich durchgeführt worden sind. Fraglich ist jedoch, ob die vorgenommenen baulichen Tätigkeiten bewilligungspflichtig sind.

 

Zunächst bestreitet der Bw das Vorliegen eines „Baus“ iSd § 2 Z 2 Oö. BauTG, da für die vorgenommenen Tätigkeiten zu deren werkgerechter Herstellung keine fachtechnischen Kenntnisse erforderlich gewesen seien.

Es kann dahingestellt bleiben, ob für den Erdaushub alleine fachtechnische Kennntnisse erforderlich waren. Es ist dabei vielmehr auf das zu verwirklichende Projekt abzustellen und eine Prognoseentscheidung anhand des Bauplans sowie der übrigen Beweisergebnisse bezüglich der beabsichtigten Ausführung des Bauvorhabens abzustellen (vgl. dazu die Ausführungen des VwGH in VwGH 03.04.2003, 2002/05/1521, dass die Behörde festzustellen habe, „wie hoch die Mauern tatsächlich über dem Gelände [...] sein werden“). Aus dem Gutachten des Amtssachverständigen ergibt sich eindeutig und unmissverständlich, dass zur bauplangemäßen Errichtung der Einfriedung samt Tor jedenfalls fachtechnische Kenntnisse erforderlich gewesen wären. Das Bauvorhaben des Bw erfüllt damit unzweifelhaft die gesetzlichen Voraussetzungen des § 2 Z 2 Oö. BauTG.

 

Die Errichtung einer Einfriedung kann bewilligungspflichtig (§ 24 Abs. 1 Z 1 Oö. BauO 1994), anzeigepflichtig (§ 25 Abs. 1 Z 14 Oö. BauO 1994) oder bewilligungs- und anzeigefrei (§ 26 Z 4 Oö. BauO 1994) sein.

§ 26 Z 4 OÖ BauO 1994 enthält aufgrund seines subsidiären Charakters eine Anzeige- und Bewilligungsfreiheit für die Errichtung der Einfriedung nur insoweit, als diese Maßnahme nicht unter §§ 24 f Oö. BauO 1994 fällt.

Der belangten Behörde ist darin zu folgen, dass der hier zu beurteilende Bau gemäß § 24 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 dann baubewilligungspflichtig ist, wenn er auf Grund seiner Verwendung, Größe, Lage, Art oder Umgebung geeignet ist, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen oder das Orts- und Landschaftsbild zu stören. Die Baubewilligungspflicht „sonstiger Bauten“ iSd § 24 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 kann nicht nach der Art des Baues auf Grund allgemeiner Erwägungen, sondern nur im Einzelfall durch eine ausreichende Sachverhaltsermittlung darüber, ob der Bau eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Beeinträchtigung für Menschen herbeiführen kann, entschieden werden (vgl VwGH 08.03.1983, 82/05/0163 zu § 41 Abs. 1 Oö. BauO 1976; VwGH 03.04.2003, 2002/05/1521).

 

Aus dem Gutachten des Amtssachverständigen sowie seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung ergibt sich klar, dass das geplante Projekt potentiell dazu geeignet ist, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen.

Entgegen dem Vorbringen des Bw kommt es daher nicht auf die Unterscheidung an, ob das geplante Bauvorhaben unter § 25 oder § 26 Oö. BauO 1994 fällt, da bereits die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Z 2 Oö. BauO 1994 erfüllt waren, wie die belangte Behörde richtig festgestellt hat.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des VwGH hat der Berufungswerber dazu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Berufungswerber nicht gelungen; es sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, dass der Berufungswerber subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zu Grunde liegende Norm zu befolgen. Den diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde hinsichtlich der subjektiven Vorwerfbarkeit der Tat wird gefolgt.

Ist die Auflösung eines Normwerks durch einen juristischen Laien mit Schwierigkeiten verbunden, so ist es nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seine Sache, sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt dieser Normwerke zu informieren. Auch die irrige Gesetzesauslegung ist ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass die irrige Gesetzesauslegung unverschuldet war und er daher das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte (VwGH 12.10.2007, 2006/05/0279).

Dem Berufungswerber ist vorzuwerfen, dass er die erforderliche Sorgfalt insofern nicht angewandt hat, als er keine behördliche Auskunft eingeholt hat und gerade im Grünland ohne vorherige Abklärung mit der Bauausführung begonnen hat.

 

Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Von der Möglichkeit der Ermahnung hat die belangte Behörde im Sinne einer Ermessensentscheidung Gebrauch gemacht. Im Hinblick darauf, dass mehrere Verfahren gegen den Bw wegen der Verletzung des § 57 Abs. 1 Oö. BauO 1994 beim Oö. Verwaltungssenat behängen, kann auch dem Eventualantrag auf Entfall der bescheidmäßigen Ermahnung iSd § 21 Abs. 1 VStG nicht stattgegeben werden. Vielmehr erscheint die Ermahnung gerade als erforderlich, um den Bw hinkünftig von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

Vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben.

VwGH vom 10. Dezember 2013, Zl.: 2013/05/0127-6