VwSen-253109/15/Py/TK

Linz, 10.05.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 27. März 2012, SV96-1-2012, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. April 2013 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 27. März 2012, SV96-1-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 2018/1975 idgF. eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Arbeitgeber den Ausländer x, geb. x, rumänischer Staatsangehöriger, am 17.12.2011, mit der Montage der Küche in der Wohnung über dem Lokal x im 1. Stock des Hauses x, beschäftigt, ohne dass Ihnen eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder dem Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschrein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass es nicht nachvollziehbar ist, dass ein rumänischer Arbeiter, der in Österreich weder polizeilich gemeldet ist noch bei der Sozialversicherung aufscheint, eine Wohnung um 500 Euro monatlich mietet, eine Küche aufbaut und dann nach der Kontrolle durch die Finanzpolizei, bei der nur die Identität festgestellt wurde, das Mietverhältnis nicht antritt und auch sonst in Österreich nicht in Erscheinung tritt. Vielmehr liege nahe, dass der Mietvertrag zur Umgehung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geschlossen wurde. Jedenfalls kamen dem Beschuldigten die von den rumänischen Arbeitern durchgeführten Arbeiten zugute, wofür eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung erforderlich gewesen wäre.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass weder mildernde noch erschwerende Umstände vorliegen und bei der Strafbemessung die Einkommens- und Vermögensverhältnisse anhand der vorgelegten Unterlagen sowie die Sorgepflicht für zwei Kinder berücksichtigt wurden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 11. April 2012. Darin beantragte der Bw die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat und bringt vor, dass mit der Familie x vereinbart war, dass sie sich selbst um den Aufbau der vom Bw zerlegten bereitgestellten Küche kümmert, da sie zusätzlich einen Geschirrspüler einbauen wollte. Dabei handelte es sich um eine einfache Küchenzeile mit 270 cm Länge, wie sie auch von handwerklich durchschnittlich begabten Personen in wenigen Stunden aufgebaut werden kann. Für Herrn x und seine Frau war es selbstverständlich, in der künftig eigenen Wohnung selbst Hand anzulegen, ohne dafür eine Abgeltung zu verlangen. Über die Beteiligung einer familienfremden Person bei den Arbeiten in der Wohnung habe der Bw aus dem Strafantrag erfahren und könne dazu keine Angaben machen. Herr x und seine Frau seien beide zur Arbeitssuche nach Oberösterreich gekommen. Wäre es ihnen nicht sofort gelungen, ausreichend bezahlte Arbeitsstellen zu finden, hätten sie für eine gewisse Zeit auf das finanzielle Entgegenkommen des Berufungswerbers rechnen können. Tatsächlich habe die Familie das Mietverhältnis wie vereinbart am 1.1.2012 nicht angetreten aus den Gründen, die der Bw bereits mit seiner Eingabe vom 14. März 2012 bekanntgegeben hat.

3. Mit Schreiben vom 17. April 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51 VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. April 2013. An dieser haben der Bw mit einer Vertrauensperson sowie ein Vertreter der belangten Behörde und eine Vertreterin des Finanzamtes Braunau Ried Schärding als am Verfahren beteiligte Organpartei teilgenommen. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Die Einvernahme des vom Bw in seiner Berufung beantragten Zeugen x konnte entfallen, da das Beweisthema, hinsichtlich dessen der Bw diese Zeugeneinvernahme beantragte, nämlich dass der nachfolgende Mieter x die fertige neue Küche abgebaut und auf eigene Kosten eine andere eingebaut hat, ohne dafür Mietnachlass oder sonstige Begünstigungen zu fordern, für das gegenständliche Beweisverfahren und die Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht erforderlich ist und dieses Vorbringen zudem nicht in Zweifel gezogen wird.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist Eigentümer des Objektes x in x. Dieses, zuvor mit Fremdenzimmer ausgestattete Objekt wurde vom Bw renoviert und mit 12 vermietbaren Wohnungen versehen.

Im Dezember 2011 wurde die Finanzpolizei vom Polizeipostenkommandant x darauf hingewiesen, dass im Haus x in x Ausländer Arbeiten verrichten. Daraufhin fuhren zwei Beamte der Finanzpolizei am 17. Dezember 2011 zum Objekt und betraten über eine seitlich gelegene Haustüre zunächst das Erdgeschoß und in weiterer Folge den ersten Stock des Mehrparteienhauses, an dem sich außen ein Schild mit der Aufschrift "Wohnung zu vermieten" unter Anführung einer Telefonnummer befand. Nachdem sie an die Tür der gegenständlichen Wohnung TOP 8 mit einem Ausmaß von rund 100 m² klopften, öffneten zwei Männer. Die Verständigung mit ihnen in Deutsch war nur sehr schlecht möglich, sie wurden von den Kontrollbeamten ersucht, sich auszuweisen. Einer der Männer gab den Kontrollbeamten zu verstehen, dass er aus einer der Wohnungen des Mehrparteienhauses seine Ausweispapiere holen müsste. Er kam jedoch nicht mehr zurück und konnte von den Beamten auch im Zuge einer Nachschau in den Gängen des Hauses nicht mehr angetroffen werden. Die andere männliche Person, der rumänische Staatsangehörige x, geb. am x, wies sich aus und übergab den Kontrollbeamten einen schriftliches "Protokoll über einen abgeschlossenen Mietvertrag" für die völlig neu renovierte Wohnung, in der sich eine Leiter, Baumaterialien und Handwerkszeug befand. Es waren noch Beleuchtungskörper anzubringen und es wurde zum Kontrollzeitpunkt eine Einbauküche montiert, weshalb sich auch neue, originalverpackte Elektroeinbaugeräte in der Wohnung befanden.

Bei dem vorgelegten Mietvertrag handelt es sich um einen Vordruck, abgeschlossen zwischen Herrn x als Vermieter und den handschriftlich eingesetzten Angaben (in der folge kursiv gesetzt), wonach x und x als Mieter den Mietgegenstand mit TOP 8 im 1. Obergeschoß des Objektes x im Ausmaß von ca. 100 m² bestehend aus Vorraum, Bad plus WC, Wohnküche und zwei Schlafzimmer anmieten. Zur Ausstattung wird festgehalten, dass die Küche komplett eingerichtet ist und sich die Wohnung in einwandfreiem Zustand befindet. Als Vertragsdauer ist das Mietverhältnis, beginnend mit 1.1.2012 auf drei Jahre festgelegt, der vereinbarte Mietzins wird mit 500 Euro im Voraus jeweils am 1. des jeweiligen Monats sowie Betriebskosten in Höhe von 100 Euro sowie 10 Euro monatlich für die hauseigene Sat-Anlage angegeben. Zudem wird die Hinterlegung einer Kaution in Höhe von 2.000 Euro festgelegt.

Aufgrund des vorgelegten Mietvertrages sahen die Beamten zunächst kein weiteres Einschreiten erforderlich und beendeten die Kontrolle. Erst später wurde im Zuge einer genaueren Überprüfung festgestellt, dass für Herrn x keine Meldedaten in Österreich vorliegen und das Mietverhältnis erst mit 1.1.2012 beginnen sollte.

Die vorgelegte Mietvereinbarung wurde vom Bw mit Herrn x nur zum Schein geschlossen. Tatsächlich bezog Herr x, der weder zum Kontrollzeitpunkt noch davor oder danach in Österreich polizeilich gemeldet oder als Dienstnehmer bei der Sozialversicherung gemeldet war, das völlig neu renovierte Wohnobjekt nie.

Eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für die Montagearbeiten durch Herrn x für den Bw lag nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 30. April 2013.

In der Berufungsverhandlung versuchte der Bw neuerlich darzulegen, es habe sich beim gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen um den vorgesehenen Mieter für das von ihm neu renovierte Wohnobjekt gehandelt. Dieses Vorbringen ist für das erkennende Mietglied des Unabhängigen Verwaltungssenates jedoch aus mehreren Gründen nicht schlüssig und nachvollziehbar. Zum einen ist nicht glaubwürdig, dass der Bw ein Wohnobjekt, das – wie aus den im Akt einliegenden Bildern erkennbar ist und vom Bw in der Berufungsverhandlung auch bestätigt wurde - völlig neu und hochwertig renoviert wurde, an ein arbeitsloses ausländisches Ehepaar ohne österreichischen Wohnsitz vermietet. In seiner Berufung bringt der Bw dazu noch vor, die Familie hätte für den Fall, dass sie keine Arbeit gefunden hätte, für einige Zeit mit seinem finanziellen Entgegenkommen rechnen können, eine Vorbringen, dass insbesondere im Hinblick auf den Umstand, dass die Familie dem Bw zwar über eine Nachbarin vermittelt worden sein soll, ihm darüber hinaus aber gänzlich unbekannt war, ebenso unglaubwürdig ist. In der Berufungsverhandlung gab der Bw zudem an, er würde die Schlüssel für seine Objekte ohnehin nur Zug um Zug nach Bereitstellung der Kaution durch die Mieter übergeben, obwohl im gegenständlichen Fall Herr x offenbar ohne Anzahlung Zutritt zur Wohnung hatte. Die dazu vom Bw abgegebene Begründung, die Wohnung sei immer offen gestanden, damit auch andere Mieter im Haus allfällige Mietinteressenten die Wohnung besichtigen lassen konnten, erscheint realitätsfern und ebenso glaubwürdig, da diese Wohnung ja – lt. der vorgelegten Mietvereinbarung – bereits an das Ehepaar x vermietet war und daher weitere Besichtigungstermine von Mietinteressenten obsolet gewesen wären. Zudem ist es völlig unglaubwürdig, dass der Bw in einem Mehrparteienhaus jedermann Zutritt zu einer frisch renovierten Wohnung, in der sich zudem neue Küchenmöbel sowie Elektrogeräte befinden, gewährt. Dies auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei x um eine Landgemeinde handelt und daher nicht der gleiche Maßstab anzulegen ist, wie bei Objekten im städtischen Bereich. Hinzu kommt, dass Herr x die Wohnung letztlich tatsächlich nie bezogen hat. Auch die dafür vom Bw abgegebene Erklärung, Herr x habe aufgrund der Kontrolle von der Anmietung abgesehen, ist nicht glaubwürdig, da nach Auskunft des Zeugen x in der mündlichen Verhandlung durch die Vorlage des Mietvertrages bei der Kontrolle der Sachverhalt zunächst ausreichend geklärt schien. Es lagen daher keine plausiblen und nachvollziehbaren Gründe vor, weshalb Herrn und Frau x von der vorgesehenen Anmietung hätten Abstand nehmen sollen, noch dazu im Hinblick auf das vom Bw geschilderte großzügige finanzielle Entgegenkommen, zu dem er sich angeblich gegenüber dem Ehepaar bereit erklärt hatte. Es liegt auch keine Erklärung dafür vor, weshalb sich die zweite bei der Kontrolle angetroffene Person der Identitätsfeststellung entzog, wenn doch im Hinblick auf den vorgesehenen Mietvertrag kein Grund zur Beanstandung vorgelegen wäre. Ergänzend ist anzumerken, dass auch die Erklärung des Bw, weshalb im Protokoll über den mündlichen Mietvertrag eine bereits eingebaute komplett eingerichtete Küche angeführt ist, diese jedoch tatsächlich erst durch den Mieter eingebaut wurde, im Hinblick auf die übrigen Sachverhaltsfeststellungen unglaubwürdig ist.

Insgesamt widerspricht die Verantwortung des Bw jeder Lebenserfahrung, insbesondere im Hinblick auf die Vermietung der neu renovierten Wohnung an arbeitslose ausländische Staatsangehörige sowie die Begründung, weshalb der vorgelegte Mietvertrag letztlich nicht eingehalten wurde. Es ist unglaubwüprdig, dass Mieter, die unter so entgegenkommenden Umständen, wie sie der Bw behauptet, ein völlig neu renoviertes Mietobjekt beziehen können, wofür sie zudem selbst – durch den angeblichen Zukauf eines Geschirrspülers und den Einbau der Küchenzeile – beitrugen, aufgrund einer an sich problemlos abgelaufenen Identitätskontrolle den Vertrag auflösen. Zweifel an der Verantwortung des Bw lässt auch der Umstand aufkommen, dass er nicht glaubhaft machen konnte, wie die Ausländer in der Lage gewesen wäre, den vereinbarten Mietzins sowie die geforderte Kaution tatsächlich aufzubringen.

Aufgrund dieser Widersprüche und der mangelnden Glaubwürdigkeit des Vorbringens des Bw ist daher davon auszugehen, dass es sich bei den von ihm dargelegten Erklärungen um Schutzbehauptungen handelt. Das erkennende Mietglied des Unabhängigen Verwaltungssenates geht davon aus, dass der vorgelegte Mietvertrag nur zum Schein geschlossen wurde, um das Vorliegen einer unberechtigten Beschäftigung zu verschleiern.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der im § 2 Abs. 2 lit. a bis lit. e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch beschäftigt wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat. Maßgebend für die Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönliche bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen (VwGH vom 21. Jänner 2004, Zl. 2003/09/0156).

Wie bereits angeführt, wurde der rumänische Staatsangehörige am Kontrolltag vom Bw mit Montagearbeiten in der im Eigentum des Bw stehenden Wohnung beschäftigt. Der vorgelegte "Mietvertrag" ist als Scheingeschäft anzusehen und wäre daher vom Bw für die Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen die Einholung einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung erforderlich gewesen.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach dem Inhalt des Tatbestandes gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG kann jedermann, also auch eine Privatperson, als Beschäftiger belangt werden. Es ist dabei gleichgültig, aus welcher Position heraus das – auch konkludente – Beschäftigungsverhältnis mit dem zu Unrecht beschäftigten Ausländer geschlossen wurde. Seitens des Bw wurden im Verfahren keine Angaben gemacht, die Zweifel an seinem Verschulden an der vorliegenden Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Es entspricht vielmehr der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung von Ausländern einer Bewilligung bedarf und ist im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen davon auszugehen, dass sich der Bw zur Fertigstellung des Objektes bewusst des ausländischen Staatsangehörigen bediente und diesen für eine allfällige Kontrolle mit Scheinurkunden ausstattete.

Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen und ist ihm vorsätzliche Tatbegehung anzulasten.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Über den Bw wurde von der belangten Behörde die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Als mildernd kommt den Bw lediglich die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute, weitere Milderungsgründe traten auch im Berufungsverfahren nicht hervor. Vielmehr zeigte sich der Bw uneinsichtig und in keiner Weise reumütig. Ein Vorgehen nach § 20 VStG war nicht in Erwägung zu ziehen, da ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nicht festgestellt werden kann. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es zudem nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu urteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992). Ebenso scheidet eine Anwendung des § 21 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Tat, nicht festgestellt werden können.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny