Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-281403/38/Wim/Bu

Linz, 29.05.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. x, Dr. x, Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 14.02.2012, Ge96-146-2010, wegen Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnen­schutzgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 14.03.2013 zu Recht erkannt:

 

 

I.            Der Berufung wird insoweit Folge gegeben als die verhängte Geldstrafe auf 1.800 € und die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 110 Stunden herabgesetzt werden.

 

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 180 €. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 Abs. 1 u. 2 und 65 VStG.

 


Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 9 Abs. 1 VStG in Verbindung mit § 130 Abs. 5 Z1 ASchG eine Geldstrafe in der Höhe von 2.300 Euro, bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheits­strafe von 140 Stunden sowie ein 10 %-iger Verfahrens­kosten­beitrag verhängt.

 

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

"Die Firma x Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in x, ist protokolliert beim Firmenbuch des Landesgerichtes Wels unter der Firmenbuchnummer FN x.

Sie sind handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x Gesellschaft m.b.H. und somit gemäß § 9 Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, insbesondere auch der Arbeit­nehmer­innen­schutzbestimmungen verantwortlich. Demnach sind Sie Beschuldigter in diesem Verfahren.

Am 2. Dezember 2010 wurde durch ein Organ des Arbeitsinspektorates Wiener Neustadt im Zuge einer Erhebung auf der Baustelle Zubau x, auf der das Unternehmen x GmbH tätig ist, festgestellt, dass Herr x (geb. x) Dacharbeiten auf der ungesicherten Dachfläche durchführte. Obwohl eine Absturzgefahr vom Dach (Höhe ca. 12m, Dachneigung ca. 2 Grad) bestand, waren keine geeigneten Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 Bauarbeiterschutzverordnung vorhanden. Der Arbeitnehmer war auch nicht mittels persönlicher Schutzausrüstung - Sicherheitsgeschirr - gegen einen Absturz gesichert.

Dies stellt eine Übertretung des § 87 Abs. 2 der Bauarbeiterschutzverordnung, BGBl. Nr. 340/1994 (BauV) dar, wonach bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20 Grad und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß der §§ 7 bis 10 BauV vorhanden sein müssen.

Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer sind gemäß § 20 Abs. 1 ASchG verpflichtet, Arbeitsstätten und Baustellen entsprechend den Vorschriften dieses Bundesgesetzes sowie den dazu erlassenen Verordnungen - gegenständlich der Bauarbeiterschutzverordnung - und entsprechend den für sie geltenden behördlichen Vorschreibungen einzurichten und zu betreiben.

Als Beschuldigter haben Sie es daher zu verantworten, dass die Firma x GmbH als Arbeitgeber den nach dem 9. Abschnitt des ASchG weitergeltenden Bestimmungen - gegenständlich der Bauarbeiterschutzverordnung – zuwider­ge­handelt hat, wonach - wie im Sachverhalt zuvor ausgeführt - auf der gegenständlichen Baustelle, der Arbeitnehmer x auf einer 12 m hohen ungesicherten Dachfläche mit einer Neigung von 2 Grad Dacharbeiten durchgeführt hat, obwohl keine geeigneten Absturzsicherungen bzw. Schutzeinrichtungen oder persönliche Schutzausrüstung vorhanden waren. Dies, wenngleich bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20 Grad und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß der §§ 7 bis 10 BauV vorhanden sein müssen."

2. Dagegen hat der Berufungswerber durch seine Rechtsvertretung rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass sich die Berufung vorrangig gegen das von der Behörde 1. Instanz geradezu drakonische Ausmaß der verhängten Strafe richte.

Die belangte Behörde zwar habe zwar ihrem Bescheid den korrekten Strafsatz nach § 130 Abs. 5 Z1 ASchG zugrunde gelegt, bei der Strafbemessung sei sie jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die zu Ge96-100-1-2010 mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 31.1.2011 verhängte Strafe ausschließe, dass ihm der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zugute kommen könnte sondern dies im Gegenteil sogar einen Erschwerungsgrund bilden würde. Nach ständiger Rechtsprechung dürfe eine einschlägige Vorstrafe als Erschwerungsgrund nur dann berücksichtigt werden, wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat rechtskräftig verhängt sei.

Richtigerweise hätte daher die belangte Behörde den Umstand, dass er zum Zeitpunkt der Begehung der verfahrensgegenständlichen Tat keine einschlägige Verwaltungsstrafe aufgewiesen habe, sogar zusätzlich als Milderungsgrund berücksichtigen müssen. Durch seine rund zwei Jahrzehnte lange Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer Gesellschaft, die ein Dachdecker- und Bauspenglerunternehmen mit laufend rund 15 Arbeitnehmern betreibe, sei er aufgrund der hohen Anforderungen  an die Arbeitnehmerschutzvorschriften einem außergewöhnlichen Risiko der Begehung von Verwaltungsübertretungen ausgesetzt. Wenn trotz dieses enormen Risikos gegen ihn vor dem Tatzeitpunkt keine einschlägige Verwaltungsstrafe vorlag, so sei dies als Milderungsgrund anzusehen.

Zu Unrecht habe ihm die belangte Behörde als Erschwerungsgrund den Umstand zur Last gelegt, dass er auf der Baustelle persönlich anwesend gewesen sei und dort gearbeitet habe. Die Behörde nehme es zwar offenbar selbst als erwiesen an, dass er von seiner Position aus den Arbeitnehmer x nicht habe sehen können. Daraus ergebe sich aber zwangsläufig, dass er auch nicht habe sehen können und nicht gesehen habe, dass dieser die persönliche Schutzausrüstung trotz entsprechender (genereller) Anweisung nicht getragen habe. Er habe auf die Einhaltung der generellen Anweisung durch den Arbeitnehmer vertraut und deshalb keine Maßnahmen gesetzt. Auf das Ausmaß der von ihm zu vertretenden Fahrlässigkeit habe der Umstand, ob er selbst auf der Baustelle anwesend gewesen sei oder nicht, keinen Einfluss. Es könne ihm  kein größeres Verschulden als schlichte Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden und würde das Ansinnen der belangten Behörde seine fahrlässige Unterlassung zusätzlich als Erschwerungsgrund zur Last zu legen auf eine Verletzung des Doppelverwertungsverbotes von Erschwerungsgründen hinauslaufen.

Zum Beweis dafür, dass er an der Baustelle von seiner Arbeitsposition aus keine Sicht auf den betroffenen Arbeitnehmer hatte und daher nicht wahrnehmen habe können, dass dieser die persönliche Schutzausrichtung nicht getragen habe, beantragte er die Durchführung eines Ortsaugenscheins sowie die Einvernahme des Arbeitnehmers x.

Weiters hätte die Behörde als mildernd werten müssen, dass weder eine besondere Gefahr geschweige denn ein konkreter Schaden entstanden sei. Weiters bilde das Mitverschulden des Geschädigten oder geschützten Dritten sehr wohl einen erheblichen Milderungsgrund. Ebenfalls mildernd sei das reumütige Geständnis zu werten.

Weiters habe auch das Arbeitsinspektorat einer Herabsetzung der Strafe auf 1.500 € infolge des Geständnisses zugestimmt und habe damals sogar die Überlegungen in den Raum gestellt, dass eine vorsätzliche Übertretung vorliegen würde. Es sei daher völlig unverständlich, dass die belangte Behörde nunmehr eine um 50 % höhere Strafe verhängt habe, obwohl sie ihm nur lediglich fahrlässiges Handeln und das Fehlen eines geeigneten Kontrollsystems vorwerfe.

Er stellte daher den Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das gegenständliche Verfahren einzustellen, in eventu dahingehend abzuändern, dass die verhängte Geldstrafe auf 750 € herabgesetzt werde.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt, Einholung eines aktuellen Verwaltungsstrafregisterauszuges sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14.3.2013 in welcher neben dem Berufungswerber der anzeigende Arbeitsinspektor als Zeuge einvernommen wurde.

Der ebenfalls als Zeuge geladene Arbeitnehmer x ist zur Verhandlung nicht erschienen.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Berufungswerber auch noch der Beweisantrag auf Einvernahme des auf der Baustelle anwesenden Vorarbeiters x gestellt zum Beweis, dass der Zeuge x besonders eingeschult und angewiesen war auf dem Dach Schutzausrüstung zu tragen sowie er den Auftrag hatte Arbeiten im Obergeschoss und nicht auf den Dachbereich durchzuführen.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber ist seit ca. zwei Jahrzehnten handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit Sitz in x. Dabei handelt es sich um einen Dachdecker- und Spenglereibetrieb, der zwischen 15 und 20 Beschäftigte hat. Im Betrieb werden zum Großteil Flachdächer, Fassaden und Foliendächer gefertigt.

Der Berufungswerber weist eine rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe vom 10.8.2009 aus dem Verkehrsbereich auf sowie mehrere Verwaltungsvorstrafen aus dem Arbeitnehmerschutzbereich, die allerdings alle erst nach dem vorgeworfenen Tatzeitpunkt rechtskräftig wurden.

Am 2. Dezember 2010 wurde durch ein Organ des Arbeitsinspektorates Wiener Neustadt im Zuge einer Erhebung auf der Baustelle Zubau x festgestellt, dass der Arbeitnehmer der x GmbH tätig ist, Herr x Dacharbeiten, darunter auch die Mithilfe beim Versetzen von Fassadenelementen, auf der ungesicherten Dachfläche durchführte, wobei er sich auch über die Dachkante vorgebeugt hat.

Obwohl eine Absturzgefahr vom Dach (Höhe ca. 12m, Dachneigung ca. 2 Grad) bestand, waren keine geeigneten Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 Bauarbeiterschutzverordnung vorhanden. Der Arbeitnehmer war auch nicht mittels persönlicher Schutzausrüstung - Sicherheitsgeschirr - gegen einen Absturz gesichert.

Der Berufungswerber war zum Kontrollzeitpunkt selbst auf der Baustelle und hat einen Lkw-Kran bedient, mit welchem Fassadenelemente versetzt wurden.

3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie aus den Aussagen des einvernommenen Arbeitsinspektors samt den zusätzlich von ihm vorgelegten Lichtbildern. Er wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen vom Berufungswerber auch nicht bestritten sondern von ihm bereits im Erstverfahren ausdrücklich zugestanden.

3.4. Die Durchführung eines Ortsaugenscheines aber auch die Einvernahme der Zeugen x und x war aufgrund der vorhandenen Beweisergebnisse nicht erforderlich und konnte der maßgebliche Sachverhalt insbesondere durch die Lichtbilder und die Aussage des einvernommenen Zeugen ausreichend erhoben werden. Der Umstand, ob der betroffene Arbeitnehmer ohne oder entgegen dem Wissen des Berufungswerbers das Dach betreten hat, ist für die konkrete rechtliche Beurteilung nicht maßgeblich.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 130 Abs. 5 1. Strafsatz beträgt der Strafrahmen für die gegenständliche Verwaltungsübertretung 145 bis 7.260 €.

Der objektive Tatbestand der Übertretung ist aufgrund des festgestellten Sachverhalts eindeutig erfüllt und wird auch vom Berufungswerber zugestanden.

4.2. Hinsichtlich des anzunehmenden Verschuldens ist die Erstbehörde zutreffenderweise aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der gegenständlichen Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt, von Fahrlässigkeit ausgegangen worden. Es kann auch diesbezüglich grundsätzlich auf die erstinstanzliche Begründung verwiesen werden.

Dabei ist der Umstand, dass sich der Berufungswerber zum Übertretungs­zeitpunkt selbst auf der Baustelle befunden hat und an den Fassaden­versetzungsarbeiten mitgewirkt hat, durchaus verschuldenserschwerend, da er dadurch umso mehr Möglichkeiten gehabt hätte sich zu vergewissern, ob die Arbeitnehmerschutzbestimmungen eingehalten werden. Überdies wurde vom Berufungswerber sogar in der Berufung selbst zugestanden, dass es nur eine generelle Anweisung gab, nur mit Schutzausrüstung das Dach zu betreten, allerdings ein ausdrückliches Verbot an den Arbeitnehmer x nicht auf das Dach zu gehen, nicht erfolgt ist.

Der Umstand, ob der Berufungswerber dabei von seiner Position der Bedienung des LKW-Krans am Boden den Arbeitnehmer am Dach gesehen hat, spielt für die Annahme der Fahrlässigkeit hinsichtlich der Übertretung keine Rolle, sondern wäre dies lediglich bei Annahme von Vorsatz als Verschuldensform relevant. Es kann somit auch hinsichtlich des Verschuldens auf die Ausführungen der Erstinstanz verwiesen werden. Ein Doppelverwertungsverbot von Erschwerungs­gründen liegt daher keinesfalls vor. Der Berufungswerber hat daher die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

4.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstraf­rechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessenentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde die Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden die angegebenen persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers berücksichtigt. Zu Recht wurde der Strafrahmen ohne einschlägige Vorstrafen angenommen, da diese zum Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat noch nicht rechtskräftig waren. Ebenfalls zu Recht wurde als mildernd das Tatsachengeständnis gewertet.

 

Die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit kommt dem Berufungswerber als Milderungsgrund jedoch nicht zu, da er eine bereits vor der Tat rechtskräftige Verkehrsstrafe aufweist. Nur der Umstand, dass der Berufungswerber keine rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufweist, ist in diesem Zusammenhang nicht mildernd. Auch der Umstand, dass er bereits ca zwei jahrzehntelang seinen Betrieb als handelsrechtlicher Geschäftsführer führt und eben bis zum Tattag keine einschlägige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe aufweist und er „einem außergewöhnlichen Risiko der Begehung von Verwaltungs­übertretungen“ ausgesetzt sei, ist keineswegs als mildernd anzunehmen. Im Gegenteil ist von einem ordnungsgemäßen Arbeitnehmer zu erwarten, dass er die Verwaltungsvorschriften einhält und ergibt sich aus dieser Rechtefertigung implizit sogar, dass dies offensichtlich bei ihm nicht durchgehend der Fall ist.

 

Auch ein Mitverschulden des Arbeitnehmers oder ein Vertrauen auf das Einhalten von generellen Anweisungen entlastet den Berufungswerber nicht, sondern hat er wie bereits von der Erstinstanz ausgeführt durch ein effizientes Kontrollsystem sicherzustellen, dass die Vorschriften des Arbeitnehmerschutzes eingehalten werden.

 

Zutreffend ist allerdings, dass die im Tatzeitpunkt noch nicht rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe unter Ge96-100-1-2010 nicht als erschwerend gewertet werden darf. Ebenso wirkt die überlange Verfahrensdauer mildernd. Dies führt zur nunmehrigen Strafreduktion.

 

Insbesondere die Absturzhöhe und der Umstand, dass sich, wie auf den Lichtbildern zu sehen ist, der Arbeitnehmer völlig ungesichert auch über die Dachkante vorgebeugt hat und sich dadurch einem enormen Absturzrisiko ausgesetzt hat, rechtfertigen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die verhängte Strafe auch unabhängig vom beantragten Strafmaß des Arbeitsinspektorates. Dabei davon zu sprechen, dass dadurch keine besondere Gefahr entstanden wäre, ist völlig abwegig ebenso wie daraus den Schluss zu ziehen, dass dies sogar von der Behörde als mildernd zu werten gewesen wäre.

 

Von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 21 VStG (außer­ordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Strafe) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (geringes Verschulden sowie unbedeutende Folgen der Tat bzw. Überwiegen der Milderungsgründe) nicht gegeben sind.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Die nunmehrigen Verfahrenskosten ergeben sich aus den in den Rechts­grund­lagen angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

 

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