VwSen-101569/8/Bi/Bk

Linz, 04.01.1994

VwSen-101569/8/Bi/Bk Linz, am 4. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer unter dem Vorsitz Dris. Fragner sowie durch Dr. Weiß als Beisitzer und Mag. Bissenberger als Berichterin über die Berufung des F, M, vertreten durch Dr. Alfred W, vom 20.

September 1993 gegen Punkt 3 des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. September 1993, Zl. St.

7.042/93-In, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 aufgrund des Ergebnisses der am 21. Dezember 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und Punkt 3 des angefochtenen Straferkenntnisses sowohl hinsichtlich des Schuldspruches als auch der verhängten Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß im Klammerausdruck die Worte " , deutliche Rötung der Augenbindehäute" zu entfallen haben.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz den Betrag von 3.000 S (ds 20 % der verhängten Geldstrafe) als Kostenersatz zum Rechtsmittelverfahren binnen zwei Wochen zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a Z1 und 19 VStG, §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat im Punkt 3 des oben angeführten Straferkenntnisses über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen verhängt, weil er am 18. Mai 1993 um 1.05 Uhr in Linz auf der W im Bereich von der Traunbrücke bis zur Kreuzung mit der Dauphinestraße den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt und am 18. Mai 1993 um 1.07 Uhr in Linz auf der Wnächst dem Haus Nr. trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankender Gang, undeutliche Sprache, deutliche Rötung der Augenbindehäute) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert habe. Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenersatz von 1.500 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber rechtzeitig Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Damit wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ausgelöst, der, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zu entscheiden hatte (§ 51c VStG). Am 21. Dezember 1993 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters Mag. L des Vertreters der Erstinstanz Dr. I, sowie der Zeugen Rev.Insp.

P und Rev.Insp. R durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, es sei schon aufgrund der von ihm konsumierten Getränke unmöglich, daß seine Atemluft nach Alkohol gerochen habe.

Ebenso sei ein unsicherer Gang und eine lallende Sprechweise auszuschließen, und er sei auch nicht aufgefordert worden, seine Brille abzunehmen, die eine leichte Tönung aufweise, sodaß auch seine Augenbindehäute, die nicht gerötet gewesen seien, nicht angesehen werden konnten. Die Amtshandlung habe lediglich einige Minuten gedauert, und die Beamten, die ihn im übrigen geduzt hätten und in ihren Worten eher grob gewesen seien, hätten ihn unrichtig und unzureichend aufgeklärt. Von einer Verweigerung der Alkoholkontrolle könne nicht die Rede sein. Einer der Beamten habe ihm die Schlüssel abgenommen und sein Fahrzeug in der nächstgelegenen D geparkt. Überdies sei die verhängte Strafe völlig überhöht, sodaß er beantrage, das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber und sein rechtsfreundlicher Vertreter ebenso gehört wurden wie der Vertreter der Erstinstanz, und bei der die die Amtshandlung durchgeführt habenden Polizeibeamten zeugenschaftlich einvernommen wurden.

4.1. Aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens geht der unabhängige Verwaltungssenat von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Rechtsmittelwerber lenkte am 18. Mai 1993 gegen 1.05 Uhr den PKW auf der Wiener Straße von der Traunbrücke Richtung stadteinwärts und fiel dabei den im Polizeifahrzeug befindlichen Zeugen Rev.Insp. W und Rev.Insp.

G auf, die ihn im Bereich des Hauses Wiener Straße zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle anhielten. Die Amtshandlung führte Rev.Insp. P, der beim Gespräch mit dem Rechtsmittelwerber aus einer Entfernung von ca einem halben Meter bei diesem eindeutigen Alkoholgeruch aus dem Mund feststellte, sowie eine undeutliche Redeweise und einen schwankenden Gang, was sich darin äußerte, daß sich der Rechtsmittelwerber nach dem Aussteigen beim Fahrzeug abstützen mußte. Die selben Alkoholisierungssymptome stellte der Lenker des Polizeifahrzeuges Rev.Insp. R fest, der etwas später ausgestiegen war. Der Meldungsleger Rev.Insp. P forderte den Rechtsmittelwerber aufgrund der Alkoholisierungssymptome zu einem Alkotest auf, der beim ca 100 Meter entfernt im Wachzimmer K befindlichen Alkomat durchzuführen gewesen wäre. Der Rechtsmittelwerber hat laut übereinstimmenden Aussagen der beiden Polizeibeamten sinngemäß geantwortet, er bräuchte den Akotest nicht mehr, "es sei sowieso zuviel". Rev.Insp.

P hat den Rechtsmittelwerber insofern belehrt, als er ihm angekündigt hat, daß er im Fall der Verweigerung des Akotests angezeigt würde und daß ihm der Führerschein abgenommen würde. Nach der Verweigerung wurde ihm eine Bestätigung über die Abnahme des Führerscheins ausgestellt; weiters wurden ihm die Fahrzeugschlüssel abgenommen und der PKW in der D abgestellt.

Der Rechtmittelwerber hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung zugestanden, am Nachmittag und Abend des 17. Mai 1993 zwei bis drei Seidel Bier getrunken zu haben, sodaß es durchaus möglich sei, daß er aus dem Mund nach Alkohol gerochen habe. Er hat auch zugestanden, auf die Feststellung des Meldungslegers ".... und blasen tun wir auch" geantwortet zu haben, das bräuchten sie nicht mehr, und auch darauf hingewiesen zu haben, daß er den Schein beruflich brauche und daß es schon das zweitemal sei. Er habe die Äußerung des Beamten aber nicht als Aufforderung zum Alkotest verstanden.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen, daß im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für eine Aufforderung zum Alkotest zweifellos vorgelegen haben, zumal der Rechtsmittelwerber ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat, der Meldungsleger zur Vornahme von Atemalkoholuntersuchungen speziell geschult und seitens der Erstinstanz dazu ermächtigt war, und der Rechtsmittelwerber selbst zugestanden hat, zuvor Alkohol in Form von Bier konsumiert zu haben, sodaß der von den Polizeibeamten festgestellte Alkoholgeruch der Atemluft durchaus erklärbar ist.

Zur Frage, ob im gegenständlichen Fall eine an den Rechtsmittelwerber gerichtete Aufforderung, einen Alkomattest durchzuführen, ergangen ist, ist zunächst auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, der insbesondere im Erkenntnis vom 18. Dezember 1991, 91/02/0143, ausgeführt hat: "Das Gesetz schreibt nicht vor, in welcher Form die Aufforderung zur Vornahme einer Atemluftprobe zu ergehen hat. Diese Aufforderung kann auch in die Form einer Frage gekleidet sein. Im Zweifel ist anzunehmen, daß dann, wenn ein Straßenaufsichtsorgan einem Alkoholisierungssymptome aufweisenden Kraftfahrzeuglenker gegenüber von der Vornahme einer Atemluftprobe spricht, eine Aufforderung iSd § 5 Abs.2 StVO vorliegt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß das Straßenaufsichtsorgan in dieser Situation lediglich eine unverbindliche Einladung aussprechen oder nur die Möglichkeit einer Atemluftprobe theoretisch erörtern wollte." Im gegenständlichen Fall hat der Meldungsleger die Aufforderung offenbar so formuliert, daß er im Lauf der Lenker- und Fahrzeugkontrolle zum Rechtsmittelwerber gesagt hat, er solle den Autoschlüssel hergeben, der PKW werde in der D abgestellt, "und blasen tun wir auch". Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, daß diese Äußerung in objektiver Hinsicht sehr wohl als Aufforderung zu einer Atemluftalkoholuntersuchung zu verstehen war und auch in subjektiver Hinsicht vom Rechtsmittelwerber als solche verstanden wurde, zumal eine andere Deutung der Antwort "das brauchen wir nicht mehr, es ist sowieso zu viel" nach logischen Überlegungen nicht möglich ist. Der Meldungsleger hat dem Rechtsmittelwerber angekündigt, er werde ihm den Führerschein abnehmen, wenn er keinen Alkotest durchführe, und er werde ihn überdies zur Anzeige bringen. Abgesehen davon, daß nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Meldungsleger nicht verpflichtet ist, den Beanstandeten in rechtlicher Hinsicht aufzuklären (vgl. Erkenntnis vom 28. November 1966, 734/66), so müßte dem Rechtsmittelwerber spätestens zu diesem Zeitpunkt aufgefallen sein, daß die Äußerung des Meldungslegers nicht als unverbindliche Anregung zu verstehen war.

Auch wenn die nur kurz dauernde Amtshandlung offenbar in einem etwas rüden Tonfall geführt wurde und der Rechtsmittelwerber, nachdem er die Bestellung eines Taxis abgelehnt hatte und sein PKW abgestellt worden war, zu Fuß am Ort der Anhaltung zurückblieb, sodaß sein Argument, er sei bei der Amtshandlung regelrecht überfahren worden, einigermaßen verständlich ist, so vermag dies sein Verhalten im Hinblick auf die Ablehnung des Alkotests nicht zu entschuldigen. Vom Inhaber einer Lenkerberechtigung muß erwartet werden, daß er, wenn im Rahmen einer mit ihm geführten Amtshandlung von der Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung die Rede ist, die Situation richtig einschätzt und sich der Tragweite allfälliger daraufhin abgegebener Äußerungen bewußt ist.

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher die Ansicht, daß das Verhalten des Rechtsmittelwerbers den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und daher von diesem als Verwaltungsübertretung zu verantworten ist.

Die Einschränkung des Spruchs im Hinblick auf die deutliche Rötung der Augenbindehäute, an die sich beide Polizeibeamte im Rahmen ihrer zeugenschaftlichen Einvernahme nicht mehr erinnern konnten, erfolgt im Hinblick auf die gemäß § 44a Z1 VStG vorzunehmende Spruchkonkretisierung.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß für den unabhängigen Verwaltungssenat nicht ersichtlich ist, daß die Erstinstanz den ihr gemäß § 19 VStG zustehenden Ermessensspielraum überschritten hätte. Erschwerend waren insbesondere die einschlägige Vormerkung des Rechtsmittelwerbers sowie der rasche Rückfall - zwischen der letzten und der gegenständlichen Übertretung liegen sechs Monate - zu berücksichtigen. Mildernd war hingegen nichts zu werten.

Der Strafbemessung zugrundegelegt werden die nunmehr bekanntgegebenen finanziellen Verhältnisse des Rechtsmittelwerbers, nämlich 15.000 S brutto Monatseinkommen, sowie die Sorgepflichten für die Gattin, zwei Kinder und teilweise für die Mutter.

Die verhängte Strafe liegt noch im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (§ 99 Abs.1 StVO 1960 sieht Geldstrafen von 8.000 S bis 50.000 S und Ersatzfreiheitsstrafen von einer bis sechs Wochen vor) und ist im Hinblick auf den general- sowie vor allem spezialpräventiven Strafzweck geboten.

Es steht dem Rechtsmittelwerber frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Strafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Der Ausspruch über die Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Fragner