Linz, 27.07.1994
VwSen-101571/8/Weg/Ri Linz, am 27. Juli 1994 DVR.0690392
Erkenntnis
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B, vom 27. September 1993 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 14. September 1993, St.-2.000/93-In, nach der am 9. Mai 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird hinsichtlich der Erfüllung des Tatbildes im Sinne des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Dem Eventualantrag auf Herabsetzung der Strafe wird mit der Maßgabe Folge gegeben, daß die Geldstrafe auf 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage reduziert wird.
III. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 1.000 S (zuzüglich 10 S Barauslage für das Alkomatenröhrchen), ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren fällt nicht an.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen verhängt, weil dieser am 24. Jänner 1993 um 21.05 Uhr in Linz, auf der Wiener Straße nächst dem Hause Nr. , den Kombi mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat.
Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.200 S sowie als Ersatz der Barauslagen für das Alkomatenröhrchen ein Betrag von 10 S in Vorschreibung gebracht.
2. Die belangte Behörde gründet ihren Schuldspruch auf das durchgeführte Alkomatenmeßergebnis, wonach der Beschuldigte um 21.22 Uhr und um 21.23 Uhr eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,83 mg/l bzw. 0,82 mg/l aufwies. Die Erstbehörde hat auch zu einem möglicherweise verfälschten Alkomatmeßergebnis Ermittlungen angestellt und ein Gutachten des Polizeichefarztes Dr. H eingeholt, wonach selbst unter Berücksichtigung eines theoretisch maximalen Mundhaftalkohols (der Beschuldigte ist Prothesenträger) das Alkomatergebnis weit über 0,4 mg/l liege. Die Alkomatmessung wurde nicht im nächstgelegenen Wachzimmer K, sondern im Wachzimmer N durchgeführt, weil - so die diesbezüglichen Erhebungen der belangten Behörde - der Alkomat im Wachzimmer K wegen Wartung nicht zur Verfügung gestanden sei.
3. Der Berufungswerber wendet dagegen sinngemäß ein, er habe zu Mittag eine Halbe Bier und kurz vor dem Alkotest ein Seidel Bier getrunken und er könne sich das Meßergebnis nur damit erklären, daß der Alkomat eine Fehlmessung durchgeführt habe. Der Berufungswerber vermeint desweiteren, daß die Messung im Hinblick auf § 2 Abs.3 der Verordnung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr vom 12. März 1982, BGBl.Nr. 106, idF BGBl.Nr. 390/1988, bei der nächsten Polizeidienststelle durchgeführt hätte werden müssen. Dies war das Wachzimmer K und es erweise sich daher die Überprüfung der Atemluft im Wachzimmer N H als rechtswidrig. Die Erhebungen der Erstbehörde betreffend die Wartung des Gerätes des Wachzimmers K könnten auf einem Irrtum der Meldungsleger beruhen, sodaß diesbezüglich ergänzende Erhebungen notwendig gewesen wären. Auch hinsichtlich des Strafausspruches wird das angefochtene Straferkenntnis bekämpft, zumal der Berufungswerber für zwei Kinder und seine Gattin sorgepflichtig sei, keine einschlägigen Vormerkungen aufscheinen und es sich um eine Routinekontrolle gehandelt hat.
4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Vernehmung des Beschuldigten, durch Vernehmung des den Alkomattest durchgeführt habenden Rev.Insp. F als Zeugen, durch Beiziehung einer medizinischen Amtssachverständigen sowie durch Verlesung des Meßprotokolles über die gegenständliche Messung.
Diese Beweise wurden aufgenommen anläßlich der mündlichen Verhandlung am 9. Mai 1994.
Demnach steht fest, daß der Berufungswerber nach seinen Angaben mittags eine Halbe Bier und kurz vor der Betretung jedenfalls ein Seidel Bier (möglicherweise auch eine Halbe Bier) getrunken hat und nach einer Routinekontrolle, bei der Alkoholisierungssymptome festgestellt wurden, einen Alkomattest absolvierte. Dieser Alkomattest erfolgte ca. 17 und 18 Minuten nach der Anhaltung und somit nach dem Lenken des Kraftfahrzeuges und brachte als niedrigstes Ergebnis 0,82 mg/l Atemluft-Alkoholkonzentration. Der Berufungswerber hat ob dieses hohen ausgewiesenen Alkoholgehaltes eine Blutabnahme verlangt, jedoch die durch den Polizeiarzt angebotene Blutabnahme verweigert. Er fuhr vielmehr in das Allgemeine Krankenhaus, wo er als Krankenpfleger beschäftigt war, um sich dort Blut abnehmen zu lassen. Nachdem dort eine Blutabnahme nicht zustandekam, fuhr er in das Wachzimmer K, wo ein Polizeiarzt die Blutabnahme hätte durchführen sollen. Es ist jedoch zu keiner Blutabnahme mehr gekommen, wobei der Grund hiefür nicht ermittelt werden konnte. Die Bereitschaft zu dieser Blutabnahme durch einen Polizeiarzt erfolgte erst nach dem fehlgeschlagenen Versuch einer Blutabnahme im AKH und geraume Zeit später. Während dieses Zeitraumes war der Berufungswerber unbeaufsichtigt, was die Möglichkeit einer Verfälschung des Tests zumindest theoretisch offen lassen würde.
Nach Schluß der mündlichen Verhandlung wurde noch der Eichschein für das gegenständliche Gerät angefordert. Es handelt sich dabei um das Gerät mit der Fabrikationsnummer: W 532, welches am 25. Mai 1992 geeicht wurde. Die gesetzliche Nacheichfrist läuft nach § 15 Z2 und § 16 des Maß- und Eichgesetzes am 31. Dezember 1994 ab. Zum Zeitpunkt der Messung war also das Gerät ordnungsgemäß geeicht. Anhaltspunkte dafür, daß der Alkomat nicht ordnungsgemäß funktionierte, traten nicht zutage. Der Test wurde von einem hiezu geschulten und ermächtigten Organ der Straßenaufsicht durchgeführt.
Die der Verhandlung beigezogene medizinische Amtssachverständige kam in ihrer gutächtlichen Äußerung zum Schluß, daß - zumal die Wartezeit zwischen Trinkende und Test fast 20 Minuten betrug und zumal der Berufungswerber keine festen Speisen zu sich genommen hatte - ein Mundhaftalkohol das Ergebnis nicht verfälschen konnte, dies auch nicht bei einem Zahnprothesenträger.
Der Berufungswerber ist einschlägig nicht vorbestraft. Ob die im Akt aufscheinenden Vormerkungen wegen Geschwindigkeitsüberschreitungen nicht möglicherweise schon getilgt sind, konnte nicht eruiert werden, da diesbezüglich eine Datumsangabe fehlt. Der Berufungswerber verdient monatlich 18.000 S und ist für seine Gattin und zwei Kinder sorgepflichtig.
5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.
Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.
Gemäß § 5 Abs.4b StVO 1960 haben die Organe der Straßenaufsicht auf Verlangen des Untersuchten eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu veranlassen, wenn eine Untersuchung der Atemluft einen Alkoholgehalt der Atemluft ergeben hat.
Gemäß § 5 Abs.4a StVO 1960 gilt das Ergebnis einer nach § 5 Abs.2a durchgeführten Atemluftuntersuchung als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, es sei denn, daß eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes (Abs.4b, 6, 7 oder 7a) etwas anderes ergibt.
Ein Wahlrecht, wo sich der Proband das Blut abnehmen lassen kann, ist nicht normiert.
Nach den zitierten Bestimmungen ist davon auszugehen, daß die Zuführung zu einer verlangten Blutabnahme, die durch die Organe der Straßenaufsicht zu erfolgen hat, an einen bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt oder einen im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zu erfolgen hat.
Keinesfalls besteht die Wahlmöglichkeit des Beschuldigten, einen bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt abzulehnen und einen Arzt (der nicht einmal im öffentlichen Sanitätsdienst steht) zum Zwecke der Blutabnahme aufzusuchen.
Wenn der Berufungswerber dies trotzdem getan hat, so liegt das Risiko für dieses Verhalten bei ihm.
Nach dem Scheitern der Bemühungen um eine Blutabnahme und nach dem Verbringen eines längeren Zeitraumes ohne Beaufsichtigung steht dem Betroffenen nicht mehr das Recht zu, nunmehr eine Blutabnahme durch einen Polizeiarzt zu fordern, bzw. besteht nach diesem Fehlversuch im AKH keine Verpflichtung mehr zur Zuführung zur Blutabnahme durch einen Polizeiarzt.
Dem Beschuldigten ist somit der Freibeweis iSd § 5 Abs.4a StVO 1960 nicht gelungen, sodaß das Ergebnis der Atemluftuntersuchung als Feststellung des Grades der Alkoholisierung heranzuziehen ist.
Nachdem der Beschuldigte einen PKW auf Straßen mit öffentlichem Verkehr in einem Zustand der Alkoholbeeinträchtigung (0,82 mg/l AAK) gelenkt hat, ist das Tatbild der Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.1 StVO 1960 objektiv und in Ermangelung von Schuldausschließungsgründen auch subjektiv erfüllt.
Im Hinblick darauf, daß durch die gegenständliche Tat kein Schaden entstanden ist (Routinekontrolle), sowie wegen des Umstandes der Sorgepflicht für zwei Kinder, war jedoch iSd § 19 VStG die Strafe auf 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage zu reduzieren.
6. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Der Vorsitzende der Ersten Kammer:
Dr. Guschlbauer
Seite drucken