Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222607/27/Bm/CG

Linz, 08.05.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.04.2012, Ge96-144-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 15.11.2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.              Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.            Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 180 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit obgenanntem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.04.2012 wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 900 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 132 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z.22 und § 69 Abs.2 GewO 1994 iVm § 2 und § 3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler, BGBl.Nr. 505/1996 idgF. und § 7 Abs.1 des Bundesgesetzes über die Rechtsverhältnisse der Makler und über Änderungen des Konsumentenschutzgesetzes (Maklergesetz, BGBl. Nr. 262/1996 idgF.) verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

"Sie haben im Rahmen der Ausübung des Gewerbes "Gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten" (Gewerberegisternummer x) im Standort x, am 01.08.2011 (im Schreiben vom 01.08.2011 an Herrn x wurde die Einhebung einer Nachnahmegebühr ausgesprochen) standeswidrig gehandelt, indem im Zuge der angebotenen Vermittlung eines Personalkredites in der Höhe von Euro 60.000,- an Herrn x, x, Unterlagen für die Gewährung des Kredites, wie Kreditvermittlungsauftrag, Selbstauskunft und Kreditberechnung, gegen eine Nachnahmegebühr von Euro 378,- als Provisionsvorschuss an den Kreditwerber übermittelt wurden, obwohl der Anspruch auf Provision erst mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes entsteht und der Makler (Personalkreditvermittler) keinen Anspruch auf einen Vorschuss hat."

 

2. Dagegen wurde vom Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, die Behörde erster Instanz gelange im angefochtenen Straferkenntnis zu einer unrichtigen Auffassung aufgrund einer im Rechtshilfeweg durchgeführten Einvernahme des Anzeigers x vom 13.10.2011, wobei der zuständige Strafreferent einen Fragenkatalog mit Fragestellung im Wesentlichen danach, ob ein Beratungsauftrag gewünscht worden wäre, ob Beratungsleistungen erbracht worden wären, sohin im Wesentlichen ob ein rechtsgültiger Vertrag über ein Beratungsgeschäft zustande gekommen wäre, an die rechtshilfeleistende Behörde übermittelt habe. Im Wesentlichen seien die Fragen als unzulässige Suggestivfragen, welche einseitig tendenziös seien, gestellt worden. Darüber hinaus sei die Fragestellung für die Beurteilung des Sachverhaltes irrelevant, da die Behörde nicht das rechtswirksame Zustandekommen eines Vertrages zu prüfen habe. Diesbezüglich hätte der Anzeiger ein zivilgerichtliches Verfahren auf Rückforderung der eingehobenen Nachnahmegebühr für die Beratungsleistungen einzubringen gehabt, da ein rechtswirksamer Beratungsvertrag nicht zustande gekommen wäre.

Die Frage Nr. 6, wann der "Beratungsauftrag" und der "Kreditvermittlungsvertrag" unterschrieben worden sei, sei unrichtig und unterstelle die Frage bereits, dass beide Aufträge gleichzeitig unterschrieben worden wären.

Die Fragestellung sei sachlich unrichtig, da es nicht zu einer Unterfertigung eines Beratungsauftrages gekommen sei, sondern die vorliegende Unkunde die "Bestätigung" über den telefonisch erteilten Beratungsauftrag vom 25.07.2011 darstelle. Es sei vom Zeugen sohin bestätigt worden, dass vor Übersendung der zur Kreditvermittlung erforderlichen Unterlagen eine zulässige Beratung zu den in der Bestätigung schriftlich dargestellten Bedingungen erfolgt sei.

Es sei sohin entgegen der Darstellung der Behörde kein Beratungsauftrag unterschrieben worden, sondern eine Bestätigung über die bereits erfolgte Beratung.

Die Frage Nr. 7, ob der Zeuge einen Beratungsauftrag als "notwendigen" Teil der Kreditvermittlung oder einen Beratungsauftrag über die Kreditvermittlung erteilen wollte, sei einerseits irrelevant, da damit allenfalls eine zivilrechtliche Frage der Gültigkeit des Zustandekommens eines zivilrechtlichen Geschäftes beurteilt werden könne, nicht jedoch eine verwaltungsrechtliche Frage zu klären sei.

Die Fragestellung enthalte bereits die Antwort eines unzufriedenen Kunden, welcher sich zur Anzeige eines Sachverhaltes entschlossen habe. Die Frage enthalte nicht, ob der Zeuge bereits im Besitz erforderlicher Auskünfte oder Unterlagen gewesen sei, die zu einer Kreditvermittlung notwendig seien. Diese Beratung könne nach der Gesetzeslage und der Entscheidung des UVS für gesondert erbracht werden.

Zu Frage 7 habe der Zeuge bemerkenswert angegeben, dass er keinen Beratungsauftrag erteilt hätte. Der Zeuge widerspreche einer von ihm unterfertigten, der Strafbehörde vorliegenden Urkunde. Eine kritische Auseinandersetzung mit dieser Aussage durch die Behörde I. Instanz sei nicht erfolgt. Generell sei anzumerken, dass sich die Behörde I. Instanz zwar mit dem Beschuldigten in sehr kritischer Weise auseinandergesetzt und dessen Rechtfertigung als unglaubwürdig abgetan habe, jedoch objektiv widersprechende Angaben des Anzeigers unkritisch als richtig der Entscheidung zugrunde lege.

Die Behörde I. Instanz habe auch nicht erhoben, dass der Anzeiger zu 3 U 5/12v, BG x, in einer Hauptverhandlung vom 22.02.2012 wegen § 289 StGB im Zusammenhang mit der gegenständlichen Anzeige verurteilt worden sei.

Die Behörde I. Instanz lege ihrer Entscheidung sohin eine nachweislich strafrechtlich relevante unrichtige Aussage eines Anzeigers zugrunde.

Das Motiv des Anzeigers zu dieser Falschaussage könne nur darin vermutet werden, dass sich dieser in einem zivilgerichtlichen Verfahren (2 C 1933/11y, BG x) einen Vorteil verschaffen möchte. Dieses Verfahren sei derzeit anhängig und wäre daher von der Behörde I. Instanz zweckmäßiger Weise das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren zumindest bis zur Entscheidung über das Strafverfahren 3 U 5/12v des BG x zu unterbrechen gewesen und hätte die Behörde nicht selbst die Glaubwürdigkeit des Anzeigers als Vorfrage prüfen dürfen.

Ob ein Beratungsauftrag, der zur Verrechnung gelangt sei, rechtsgültig zustande gekommen sei, entziehe sich der Beurteilung der Strafbehörde, sondern sei eine Frage, welche von einem Zivilgericht zu klären sei. Es stelle jedoch keinen Verstoß gegen die von der Behörde zitierten Strafbestimmungen dar, wenn ein inkassiertes Entgelt für einen allenfalls aufzuhebenden (Beratungs-)Vertrag zurückzuzahlen wäre. Die Annahme, es wäre eine unzulässige "Vorausprovision" vom Beschuldigten eingehoben worden, sei aufgrund des von der Behörde I. Instanz festgestellten Sachverhaltes nicht gedeckt, sondern würde bei gleichlautender Feststellung dieses Sachverhaltes durch ein ordentliches Gericht lediglich der Beratungsvertrag als nichtig aufgehoben werden und die Nachnahmegebühr zurückzuzahlen sein.

 

Die von der Behörde festgelegte Strafe sei bei weitem überzogen und weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen erforderlich. Sie entspreche auch nicht der Einkommenssituation des Beschuldigten. Ferner sei keine Schuldangemessenheit bei einer derartigen Strafhöhe gegeben. Eine schuldangemessene Strafe, welche den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten entspreche, würde bei rund 200 Euro umzusetzen sein.

 

Insgesamt werde beantragt,

der Berufung Folge zu geben, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen;

in eventu,

das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und die Verwaltungsstrafsache zur Durchführung eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens an die Behörde I. Instanz zurückzuverweisen, sowie das Verfahren einzustellen.

 

Jedenfalls wolle der Strafberufung Folge gegeben und die Strafe auf ein schuldangemessenes Ausmaß herabgesetzt werden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und in die von den Parteien vorgelegten Unterlagen, insbesondere in den vorliegenden Schriftverkehr zwischen dem Bw und dem Kunden x.

Weiters wurde am 15.11.2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der erstinstanzlichen Behörde anwesend waren und der Zeuge x einvernommen wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw verfügte zum Tatzeitpunkt über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes "Gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten" (Gewerberegister Nr. x) im Standort x.

Jedenfalls am 31. Juli 2012 wurde vom Bw in der x ein Inserat mit folgendem Wortlaut geschaltet:

 

"TIP-TOP-Kredit

SCHNELL-SERIÖS-EINFACH

Kaufen, Bauen, Umschulden,

Schuldenprobleme; Wir helfen

Ihnen auch bei negativen KSV,

Selbständigkeit, Ausgleich,

Konkurs. Gewerbekredite ab

1,8 % (Hyp. K) x

Ltd. Tel: x"

 

Aufgrund dieses Inserates hat Herr x am 01.08.2011 erstmals mit dem Bw telefonisch Kontakt aufgenommen und dem Bw mitgeteilt, dass er einen Kredit in der Höhe von 60.000 Euro benötige.

Vom Bw wurde im Zuge des Gesprächs mitgeteilt, dass die monatliche Ratenhöhe bei diesem Betrag in etwa 600 Euro betragen würde. Im Zuge dieses Telefonats wurde der Zeuge vom Bw aufgefordert, Unterlagen, nämlich Kopie des Meldezettels, Reisepasses sowie Gehaltszettel der letzten 3 Monate, per Fax zu übermitteln; diese Übermittlung erfolgte vom Zeugen noch am 01.08.2011.

Am 03.08.2011 hat der Zeuge per Post Unterlagen vom Bw per Nachnahme (Nachnahmegebühr: 378 Euro) erhalten. Nach telefonischer Rückfrage des Zeugen beim Bw wurde von diesem angegeben, dass die 378 Euro jedenfalls zu bezahlen seien und diese dann bei der Kreditrate abgerechnet würden.

Die per Nachnahmegebühr übermittelten Unterlagen umfassten ua. einen Beratungsauftrag sowie einen Kreditvermittlungsauftrag. Weiters hat der Zeuge ein Schreiben erhalten, worin dem Zeugen x mitgeteilt wurde, dass die Möglichkeit einer Kreditgewährung in der Höhe von 60.000 Euro bei einer monatlichen Rückzahlungsrate von 621,80 Euro bestehe; gleichzeitig wurde in diesem Schreiben mitgeteilt, dass die für die Kreditgewährung notwendigen Unterlagen per Nachnahme versendet werden. Die Nachnahmegebühr wurde in diesem Schreiben mit 378 Euro beziffert.

In dem Schreiben ist auch ausdrücklich angeführt, dass die Nachnahmegebühr mit der vereinbarten Provision bzw. dem Honorar rückverrechnet bzw. berücksichtigt werde.

Weiters erhalten hat der Zeuge auch ein Schreiben mit dem Gegenstand "persönliches Finanzierungsmodell", "erforderliche Kreditunterlagen", "Kreditberechnung" sowie einen Kreditvermittlungsauftrag. Diese Unterlagen wurden vom Zeugen an den Bw rückgemittelt.

Nicht erhalten hat der Zeuge das vom Bw vorgelegte Schreiben "Kostenaufstellung zum Beratungsauftrag vom 25.07.2011", datiert mit 01.08.2011; ebenso wenig sind dem Zeugen die vom Bw im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens in Kopie vorgelegten Mahnschreiben (datiert mit 10.08.2011 und 22.08.2011) zugegangen. (Das Mahnschreiben vom 10.08.2011 enthält zwar im Adresskopf und in der Anrede den Namen des Zeugen x, allerdings ist die in diesem Schreiben enthaltene Aufforderung zur Überweisung des Restsaldos an einen Herrn x gerichtet.)  

Vom Bw wurde weiters an den Zeugen ein Schreiben, datiert mit 17.08.2011, übermittelt, wonach noch weitere Kreditunterlagen fehlen würden. Die geforderten Unterlagen wurden vom Zeugen x am 23.08.2011 an den Bw übermittelt.

Der vom Zeugen x unterschriebene Beratungsauftrag ist datiert mit 25.07.2011, wobei der Beratungsauftrag vom Bw und nicht von Herrn x mit dem Datum versehen wurde.

 

Eine Kreditvermittlung ist nicht erfolgt. Mit Schreiben vom 13.09.2011 wurde Herr x vom Bw darüber informiert, dass er seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei und dadurch eine erfolgreiche Kreditvermittlung verhindert habe, weshalb er zum vollen Provisionsersatz, welcher mit 3.000 Euro angegeben wurde, verpflichtet sei.

 

Die per Nachnahme vom Bw eingeforderten und von Herrn x bezahlten 378 Euro wurden Herrn x nicht rückerstattet.

Für den Bw war alleiniger Grund für die Kontaktaufnahme mit dem Bw die Vermittlung eines Kredites; eine Beraterleistung über verschiedene Finanzierungsmodelle, die persönliche Finanzsituation oder die Erstellung eines Finanzplanes war nicht gefordert und auch nie Thema der mit dem Bw geführten Telefonate.

 

Das gegen den Zeugen vor dem BG x wegen § 289 StGB (falsche Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde) geführte Verfahren wurde mit einem Freispruch für den Zeugen abgeschlossen.

 

Das hier entscheidungsrelevante Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Aussagen des einvernommenen Zeugen.

 

Der Zeuge schilderte in der mündliche Verhandlung glaubwürdig und nachvollziehbar den zeitlichen und inhaltlichen Ablauf der Geschäftsbeziehungen mit dem Bw betreffend die gewünschte Kreditvermittlungsleistung.

Für das erkennende Mitglied besteht kein Grund an der Aussage des Zeugen zu zweifeln, wonach die erste Kontaktaufnahme am 01.08.2011 stattgefunden hat und an diesem Tag auch die vom Bw telefonisch geforderten Unterlagen wie Kopie des Meldezettels, Reisepasses und der Gehaltszettel der letzten 3 Monate gefaxt wurden. Richtig ist, dass der Beratungsauftrag das Datum 25.07.2011 enthält, allerdings wird vom Bw nicht bestritten, dass dieses Datum von ihm eingesetzt wurde. Nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck der Persönlichkeitsstruktur des Zeugen x ist nachvollziehbar, wenn dieser angibt, dem bereits angeführten Datum bei der Unterschriftleistung keine Beachtung geschenkt zu haben, sondern ungelesen sämtliche vom Bw erhaltenen Unterlagen unterschrieben zu haben.

Auch ist der vom Bw in Kopie vorgelegte, vom Zeugen unterschriebene Beratungsauftrag mit Faxdatum 01.08.2011 kein taugliches Beweismittel für das Vorbringen des Bw, es habe erstmalig Kontakt am 25.07.2011 bestanden, da dem Zeugen diesbezüglich insofern zugestimmt wird, als Manipulationsmöglichkeiten zumindest möglich sind.

In diesem Zusammenhang wird auch auf die Auffälligkeit des Mahnschreibens vom 10.08.2011 verwiesen, wo zwar im Adresskopf und in der Anrede der Namen des Zeugen x aufscheint, die in diesem Schreiben enthaltene Aufforderung zur Überweisung des Restsaldos allerdings an einen Herrn x gerichtet ist.

 

Auch wird dem Zeugen x gefolgt, wenn er angibt, nie das vom Bw im erstinstanzlichen Akt als Beilage 19 bezeichnete Schreiben vom 01.08.2011 ("Kostenaufstellung zum Beratungsauftrag vom 25.07.2011") sowie die dazu ergangenen Mahnschreiben erhalten zu haben. 

In dieser Hinsicht wird dem Umstand große Bedeutung zugemessen, dass in einem weiteren beim UVS OÖ. anhängigen gleich gelagerten Verfahren gegen den Bw die einvernommene Zeugin den Ablauf der Kontaktaufnahme und Geschäftsbeziehungen mit dem Bw gleich geschildert hat. Auch in diesem Fall widerspricht der Bw den Aussagen der Zeugin was die erstmalige Kontaktaufnahme sowie das Zusenden der Kostenaufstellung zum Beratungsauftrag samt Mahnschreiben angeht.

Es ist unwahrscheinlich, dass beide Zeugen Erinnerungslücken gleicher Form aufweisen und es ist auch nicht davon auszugehen, dass sich die betroffenen Zeugen (die einander nicht kennen) detailgetreu abgesprochen haben und dann noch in der Lage sind, diese Angaben jeweils widerspruchsfrei vor dem Oö. Verwaltungssenat zu tätigen.

 

In einer Gesamtschau ist jedenfalls davon auszugehen, dass die vom Zeugen per Nachnahmegebühr gegen den Empfang von Unterlagen bezahlten 378 Euro als Provisionsvorschuss im Rahmen des Kreditvermittlungsgeschäftes beansprucht wurden und nicht – wie vom Bw versucht darzulegen – als Beratungshonorar aus dem vom Zeugen unterschriebenen Beratungsauftrag.

Dafür spricht neben den oben angeführten Überlegungen auch, dass der Bw selbst im Schreiben betreffend Kreditgewährung vom 01.08.2011 dem Zeugen mitteilt, dass für die Durchführung der Kreditvermittlung noch Unterlagen per Nachnahmegebühr von 378 Euro an ihn übermittelt werden und die Nachnahmegebühr mit der vereinbarten Provision bzw. Honorar rückverrechnet wird.  Zudem wurde vom Bw dem Zeugen telefonisch mitgeteilt, die 378 Euro würden von der Kreditrate abgezogen werden.

Die 378 Euro werden sohin eindeutig mit der Kreditvermittlung in Verbindung gebracht, wohingegen im vom Bw vorgelegten Schreiben vom 25.07.2011 über den Leistungsumfang des Beratungsauftrages lediglich allgemein angeführt ist, dass die Nachnahmegebühr je nach Beratungsaufwand zwischen 130 Euro und 380 Euro beträgt.

 

In Würdigung dieser Gesamtumstände, insbesondere unter Beachtung des objektiven Erklärungswertes des die Nachnahmegebühr betreffenden Schreibens vom 01.08.2011 sowie der glaubwürdigen Aussage des Zeugen x, die Kostenaufstellung zum Beratungsauftrag samt Mahnschreiben nie erhalten zu haben, kann der Rechtfertigung des Bw, es handle sich bei den 378 Euro um ein Beratungshonorar nicht gefolgt werden.

Vielmehr kommt das erkennende Mitglied nach eingehender Beweiswürdigung zur Überzeugung, dass die vom Zeugen bezahlten 378 Euro als Provisionsvorschuss im Rahmen des Kreditvermittlungsgeschäftes beansprucht wurden.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z.22 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen von gemäß § 69 Abs.1 oder 2 erlassenen Verordnungen oder die gemäß § 69 Abs.4 erlassenen Aufträge eines Bescheides nicht einhält.

Gemäß § 2 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler haben die Personalkreditvermittler ihren Beruf gewissenhaft mit der Sorge eines ordentlichen Kaufmannes auszuüben. Sie sind verpflichtet, jedes standeswidrige Verhalten zu unterlassen.

 

Nach § 3 dieser Verordnung ist standeswidrig ein Verhalten im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern oder ein Verhalten anderen Berufsangehörigen gegenüber, das geeignet ist, das Ansehen des Berufsstandes zu beeinträchtigen  oder gemeinsame Interessen des Berufsstandes zu schädigen.

 

Nach § 4 Abs.1 Z.2 dieser Verordnung verhalten sich die Personalkreditvermittler in Ausübung ihres Gewerbes insbesondere dann standeswidrig, wenn sie Vergütungen entgegennehmen, die nach § 37 des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, nicht rechtswirksam vereinbart werden können.

 

Die oben zitierte Verordnung über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler wurde auf Grund des § 69 Abs.2 der GewO 1994 erlassen.

 

Nach § 7 Abs.1 Maklergesetz entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäftes. Der Makler hat keinen Anspruch auf einen Vorschuss.

 

5.2. Dem Bw wird nicht widersprochen, wenn er in der Berufung vorbringt, die Frage, ob ein Beratungsauftrag rechtsgültig zustande gekommen ist, bedarf der Klärung durch die Zivilgerichte. Vorliegend ist jedoch die Frage der Rechtsgültigkeit des Beratungsauftrages insofern nicht von Relevanz, als nach dem durchgeführten Beweisverfahren davon auszugehen ist, dass der genannte Betrag von 378 Euro vom Bw als Provisionsvorschuss für das zu vermittelnde Kreditgeschäft und nicht als Beratungshonorar beansprucht wurde.

 

Wie oben ausgeführt, widerspricht die Einforderung eines Provisionsvorschusses dem § 7 Abs.1 Maklergesetz und widerspricht eine solche Ausübung auch den für Personalkreditvermittler geltenden Standesregeln.

 

Der oben zitierte § 4 Abs.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler enthält eine demonstrative Aufzählung jener Verhaltensweisen, die eine Standeswidrigkeit darstellen (arg.: insbesondere).

So stellt ua. nach Z.2 der genannten Verordnung die Entgegennahme von Vergütungen, die nach § 37 des Maklergesetzes nicht rechtswirksam vereinbart werden können, eine Standeswidrigkeit dar.

 

Dieses Verhalten ist wohl gleichzusetzen mit der nach dem Maklergesetz nicht zulässigen Einforderung eines Provisionsvorschusses in Verbindung mit einem Kreditvermittlungsgeschäft und ist sohin ebenso wie die ausdrücklich als standeswidrig angeführte Entgegennahme von Vergütungen geeignet, das Ansehen des Berufsstandes zu beeinträchtigen bzw. gemeinsame Interessen des Berufsstandes zu schädigen.

 

Der Bw hat somit die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Bw angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Übertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was seine Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern würde, weshalb der Bw die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

 

6. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die vom Bw angegebenen persönlichen Verhältnisse, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 800,00 Euro, kein Vermögen und Sorgepflichten für 1 Kind zu Grunde gelegt. Als straferschwerend wurden die einschlägigen Verwaltungsvorstrafen gewertet, strafmildernde Umstände wurden nicht gesehen.

Weiters wurde berücksichtigt, dass durch die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung das öffentliche Interesse an der Sicherung des Vertrauens in den Berufsstand der Personalkreditvermittler im Allgemeinen und im Besonderen der Schutz vor Vermögensschädigung der Kunden nicht unerheblich beeinträchtigt wurde.

 

Der Oö. Verwaltungssenat ist der Ansicht, dass auch die nunmehr bestehenden ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw zu keiner Herabsetzung der Geldstrafe führen können, da der mit der Verwaltungsübertretung einhergehenden Vermögensschädigung der Kunden, die sich ohnehin in einer Notsituation befinden, ein besonders hoher Unrechtsgehalt beizumessen ist.

Die verhängte Geldstrafe erscheint auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, da die wegen gleicher Verwaltungsübertretung bereits verhängten Geldstrafen von 700 Euro den Bw nicht vor weiterer Tatbegehung abhalten konnten.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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