Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253176/13/Py/Hu

Linz, 06.06.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24. Mai 2012, GZ: SV96-133-2010, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. Mai 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24. Mai 2012, GZ: SV96-133-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie, Herr x, haben es als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x mit Sitz in x, zu verantworten, dass dieses Unternehmen am 15.6.2010 gegen 10.40 Uhr den kroatischen und somit ausländischen Staatsbürger

 

x, geb. x

 

als Verleger von Steinfliesen, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen

 

Beschäftigungsbewilligung

Zulassung als Schlüsselkraft

Entsendebewilligung

Anzeigebestätigung

für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis

Befreiungsschein

Rot-Weiß-Rot-Karte plus

Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG‘

Niederlassungsnachweis

 

des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlag.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die Behörde aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes von einem Beschäftigungsverhältnis ausgeht, weshalb das Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Anwendung gelangt. Eine Anmeldung zur Gebietskrankenkasse oder eine erforderliche Bewilligung nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes konnte nicht vorgelegt werden und wird dem Bw die Beschäftigung des Herrn x zugerechnet. Dieser wurde von der Firma x für diese Arbeiten abgestellt und wurde auch von der Firma x eine Rechnung über diese Arbeiten an den Auftraggeber übermittelt.

 

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe dar.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 11. Juni 2012. Darin bringt der Bw vor, dass er bereits im Vorverfahren darauf hingewiesen hat, dass Herr x auf der gegenständlichen Baustelle selbstständig tätig war und Herrn x als Gehilfen angestellt hatte. Der Beschuldigte diente lediglich als willkommene Ausrede für Herrn x, der gegenüber der KIAB bei seiner Einvernahme nicht angeben wollte, dass er eigenverantwortlich Herrn x schwarz beschäftigt bzw. sein Gewerbe nicht angemeldet hat. Das Vorschieben des Beschuldigten als Dienstgeber war für Herrn x nicht schwer, da er auch in diesem Gewerbe tätig war und ihm der Beschuldigte daher bereits bekannt war. Das Material, das bei der Verlegung durch die angetroffenen Arbeiter verwendet wurde, wurde nicht vom Beschuldigten beigestellt und auch nicht von diesem abgerechnet, es ist jedoch völlig branchenunüblich, dass der Beschuldigte nicht von ihm beigestelltes Material verlegt. Erst nach Abbruch der Arbeiten durch die beiden angetroffenen Arbeiter wurde der Beschuldigte mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragt, wofür in der Folge auch eine Abrechnung erfolgte, jedoch lediglich hinsichtlich der Verlegearbeiten über 18 , obwohl die Garage selbst ca. 30 aufweist. Als Beweis für das Berufungsvorbringen wird ausdrücklich die Einvernahme des Beschuldigten sowie der Zeugen x, x und Frau x von der Firma x beantragt.

 

3. Mit Schreiben vom 13. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (vgl. § 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. Mai 2013, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der im Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beantragten Berufungsverhandlung zu VwSen-253177 durchgeführt wurde (§ 51e Abs.7 VStG).

 

An dieser Verhandlung nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teil. Als Zeugen wurden Herr x, Frau x sowie Herr x einvernommen. Die Einvernahme des ebenfalls als Zeugen beantragten ausländischen Staatsangehörigen x musste unterbleiben, da dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine ladungsfähige Adresse des beantragten Zeugen zur Verfügung stand.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Geschäftsgegenstand ist der Handel und die Verlegung von Stein und Fliesen.

 

Im Frühjahr 2010 beauftragte die Firma x (in der Folge: Firma x), vertreten durch die handelsrechtliche Geschäftsführerin Frau x, die Firma x, mit der bereits davor Geschäftsverbindungen bestanden, mit der Verlegung von Steinplatten im Außenbereich zweier von der Firma x als Bauträger errichteten Wohnobjekte in x. In weiterer Folge wurde der Auftrag mündlich um die Errichtung eines Stiegenhauses mit rund 30 Stufen erweitert. Dieser Auftrag wurde vom Bw an den kroatischen Staatsangehörigen Herrn x, geb. am x, mit dem er bereits davor zusammengearbeitet hat, weitergegeben. Herr x sagte dem Bw nach einer Besichtigung zu, die Stiegen für eine Gesamtsumme in Höhe von 1.000 Euro mit dem vom Bw beigestellten Material auszuführen. Über Ersuchen des Herrn x übergab der Bw diesem zunächst 500 Euro in bar als Anzahlung und in weiterer Folge neuerlich 500 Euro in bar kurz vor Fertigstellung der Arbeiten.

 

Aufgrund der guten Arbeitsausführung fragte Frau x Herrn x, ob er ihr auch die Verfliesung der auf dem Grundstück gelegenen Garage durchführen könne. Die dafür von Frau x zugekauften Fliesen erwiesen sich als nicht geeignet, weshalb Frau x den Bw kontaktierte, der ihr jedoch mitteilte, dass er das von ihr geforderte Material nicht liefern könne. Daraufhin setzte sich Herr x über Ersuchen von Frau x mit einem anderen Baustoffhändler in Verbindung, der die gewünschten Fliesen anlieferte, die in weiterer Folge von Herrn x in der Garage verlegt wurden. Zur Unterstützung nahm Herr x dazu am 15. Juni 2010 in seinem Pkw Herrn x, geb. am 17. September 1976, zur Baustelle mit und teilte ihm mit, dass er ihn für die Arbeiten bezahlen werde und er dafür sorgen werde, dass er ebenfalls bei der Firma x Arbeit finden könne.

 

Am 15.6.2010 fand gegen 10.40 Uhr eine Kontrolle der Baustelle durch Organe der Finanzpolizei statt. Dabei wurden Herr x sowie der kroatische Staatsangehörige x beim Verfliesen der Garage angetroffen.

 

In weiterer Folge wurden die Arbeiten nicht mehr von Herrn x fortgeführt. Frau x wandte sich daher an den Bw, der im Herbst 2010 die Fertigstellung der Arbeiten durchführte und für diese Teilverlegung am 15.12.2010 der Firma x eine Rechnung stellte.

 

Es konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, dass Herr x die Arbeiten am Kontrolltag im Auftrag und auf Rechnung der Firma x durchführte.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 14. Mai 2013. In dieser schilderte der Bw schlüssig seine Geschäftsbeziehungen mit der Firma x. Er konnte auch durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar darlegen, dass seitens der Firma x neben seinem Unternehmen auch weitere Firmen und Einzelunternehmen mit Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle beauftragt wurden. Zwar gab die Zeugin x im Rahmen ihrer Aussage an, sie gehe davon aus, dass es sich um eine Beauftragung des vom Bw vertretenen Unternehmens gehandelt hat, jedoch wurde von der Zeugin x auch eingeräumt, dass sie sich hinsichtlich der Fliesenlegearbeiten in der Garage direkt an Herrn x gewandt hat (vgl. Tonbandprotokoll Seite 3, Zeugin x: „Als er mit der Stiege fertig war, habe ich Herrn x gefragt, ob er die Garage auch gleich macht. Er hat dann eben versucht, Material zu bestellen, das von der Firma x nicht lieferbar war und  hat mir gesagt, das Material kann nicht geliefert werden, aber er wisse die Firma in x.“). Glaubwürdig konnte auch nachgewiesen werden, dass die Firma x der Firma x lediglich die restliche Teilverlegung der Garage in Rechnung stellte. Im Ergebnis wird den Aussagen des Bw, er habe keinen Auftrag für die Verfliesung der Garage erhalten, sondern sei dies direkt zwischen Frau x und Herrn  x vereinbart worden, höhere Glaubwürdigkeit beigemessen. Gestützt wird dieses Vorbringen auch durch die Aussage des Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung, der – wie bereits anlässlich seiner Einvernahme am 18. Jänner 2013 hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht vor der zuständigen Berufungsbehörde - ausdrücklich angab, dass er bei seiner Befragung anlässlich der Kontrolle nicht die Wahrheit aussagte, was im Übrigen auch seitens des Vertreters der Organpartei in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht in Zweifel gezogen wurde. Gerade wenn man jedoch davon ausgeht, dass – wie vom Vertreter der Organpartei in seiner Schlussäußerung zugestanden – Herr x am Kontrolltag nicht in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit vom Bw beschäftigt wurde und daher seine Tätigkeit nicht dem Bw zuzurechnen ist, liegt es nahe, dass auch die Tätigkeit des Herrn x bei der Kontrolle nicht im Auftrag und auch Rechnung des Bw stattgefunden hat.

 

5.  Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Im Ergebnis kann nach eingehender Beweiswürdigung nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichender Sicherheit festgestellt werden, dass Herr x am 15. Juni 2010 vom Bw entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurde.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

 

 

 

 

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