Linz, 10.06.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn M L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B H, U, I, vom 3. Dezember 2012 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. November 2012, GZ: SV96-206-2011, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. November 2012, GZ: SV96-206-2011, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Beauftragter und somit Außenvertretungsbefugter der R T KG mit Sitz in H, W, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest von 5.7.2011 bis 14.9.2011 den bulgarischen Staatsangehörigen P A, geb. X, als Kraftfahrer, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt –EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß.
Dieser Sachverhalt wurde von den Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 14.9.2011 um ca. 10.17 Uhr in Ihrem oa. Unternehmen in H, W, im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme mit Ihnen festgestellt."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingereichte Berufung, in der die Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.
Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer der R T KG von Anfang an ein Tatsachengeständnis abgegeben habe und nicht versucht worden wäre, den Sachverhalt unrichtig darzustellen. Außerdem hätte sich der Bw durch die Anstellung von Herrn A keinen wirtschaftlichen Vorteil verschafft, da auch bei der Anstellung eines inländischen Arbeitnehmers oder eines Arbeitnehmers mit gültiger Beschäftigungsbewilligung Lohnnebenkosten in gleicher Höhe angefallen wären.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z4 VStG Abstand genommen werden. Zudem wurde eine Verhandlung nicht beantragt.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Aufgrund einer Anzeige des AMS betreffend die Beschäftigung des bulgarischen StA. P A, wurde bei der Firma R T KG am 14. September 2011 von Organen des Finanzamtes Linz eine Kontrolle durchgeführt. Im Zuge dieser Kontrolle wurde der handelsrechtliche Geschäftsführer Herr G R zur Beschäftigung des Herrn A befragt. Herr R gab an, dass Herr A seit 5. Juli 2011 im Unternehmen als Kraftfahrer vollbeschäftigt und bei der Sozialversicherung angemeldet sei. Da man davon ausgegangen ist, dass Herr A, der EU-Bürger ist, ohne arbeitsmarktrechtliches Dokument arbeiten darf, wurde bei der Einstellung auch keines verlangt. Der ausländische Staatsangehörige wurde daher ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere beschäftigt.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Strafantrag des Finanzamtes Linz, einer Anzeige des Arbeitsmarktservice Traun sowie der mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma R T KG anlässlich der Kontrolle aufgenommen Niederschrift vom 14. September 2011 und wird in dieser Form vom Bw nicht bestritten.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist die für Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschafen des Handelsrechtes oder eingetragenen Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Gemäß § 9 Abs.2 VStG sind die zur Vertretung nach außen berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.
Verantwortlicher Beauftragter kann gemäß § 9 Abs.4 VStG nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.
Bei der ZKO wurde Herr M L als „verantwortlicher Beauftragter für den Bereich Personal“ der Firma R T bekanntgegeben. Dieses Schreiben ist am 12. Mai 2009 bei der zentralen Koordinationsstelle des BMF für die Kontrolle illegaler Beschäftigung eingelangt und war somit ab diesem Zeitpunkt rechtswirksam.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Die Arbeitstätigkeit des bulgarischen Staatsbürgers P A bei der Firma R T KG ohne Beschäftigungsbewilligung wurde vom Bw weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren bestritten, weshalb der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen ist.
Der Bw wendet in seinem Berufungsvorbringen ein, dass Herr A im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in einer familienrechtlichen Beziehung mit einer EWR-Bürgerin gestanden sei und daher kein Verstoß gegen die Ausländerbeschäftigung gegeben sei.
Das Vorbringen der Ehe mit einer EWR-Bürgerin wird als Schutzbehauptung angesehen, da im Parteiengehör VwSen-253349/2/Kü/Ba vom 21.März 2013 auf eine Recherche des UVS in dieser Hinsicht hingewiesen wird und dem Bw eingeräumt wurde innerhalb einer vorgegeben Frist Beweismittel vorzulegen, die den Anspruch von Herrn A auf eine EU-Freizügigkeitsbestätigung belegen. Der Bw hat dies unterlassen.
Zum Vorwurf der mangelnden Konkretisierung des Tatvorwurfes ist zu entgegnen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in Ansehung einer Übertretung des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG unverwechselbar feststehen muss, wann, wo und welchen Ausländer der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt hat. Diesen Anforderungen wird der erstinstanzliche Spruch gerecht, zumal auf gesetzliche Ausnahmetatbestände nicht hinzuweisen ist. Der Tatvorwurf entspricht sohin dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG, weshalb der Einwand des Bw ins Leere geht.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Durch die illegale Beschäftigung des Herrn A war ein entsprechender Mangel an Sorgfalt anzunehmen. Der Bw hätte sich als verantwortlicher Beauftragter der Firma R T KG über die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen informieren und dafür Sorge tragen müssen, dass Herr A vor Arbeitsbeginn eine gültige Bewilligung gehabt hätte. Durch das Außerachtlassen der gebotenen Sorgfalt ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, ist dem Bw die Tat auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen. Der Bw kann sich als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des AuslBG nicht schuldbefreiend auf seine Mitarbeiter verlassen.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht.
Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen. Im gegenständlichen Fall ist als Milderungs-grund zwar die bisherige Unbescholtenheit des Bw zu werten, das Tatsachengeständnis ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Betretung auf frischer Tat anlässlich der Kontrolle zu beurteilen. Als Erschwernisgrund ist die lange Beschäftigungsdauer des Ausländers, die im Zeitraum von 5.7.2011 bis 14.9.2011 erfolgte, anzuführen. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es zudem nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu urteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 vom 27.2.1992).
Zur beantragten milderen Bestrafung des Bw ist zudem anzumerken, dass auch "leichtere" Vergehen, wie z.B. die Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeiterlaubnis durch einen Arbeitgeber außerhalb des örtlichen Geltungsbereichs (§14a AuslBG), oder die Beschäftigung trotz vorhandener Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitgeber aber außerhalb der zeitlichen Beschränkung des bewilligten Arbeitsplatzes (der von § 6 Abs.2 AuslBG gezogenen Grenzen), - dies alles auch bei Entrichtung von Steuern und Abgaben und der Einhaltung der kollektivvertraglichen und sonstigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen -, der gleichen Strafdrohung unterliegt.
Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und daher die kumulativen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) nicht vorliegen.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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