Linz, 10.06.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn J F, c/o C F KG, E, S, vom 7. Februar 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 5. Februar 2013, GZ: SV96-562-2012, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
43 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 30 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 5. Februar 2013, GZ: SV96-562-2012 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 32a Abs.2 Z 1 und, Abs.4 iVm § 28 Abs.1 Z6 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als seit 20.8.2002 selbständig vertretender, unbeschränkt haftender Gesellschafter – damit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ – der 'C F KG', FN X, mit Sitz in P, E, zu verantworten, daß von dieser Gesellschaft, die dort das Gewerbe 'Denkmal-, Fassaden- u. Gebäudereinigung' betreibt, die EU-Bürgerin:
L U, geb X; rum.StA, wh A, S,
von 22.7. bis 25.9.2012 entgegen § 32a/4 ohne Bestätigung gem. § 32a/2 oder 3 beschäftigt wurde."
In der Begründung führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass das Arbeitsmarktservice Vöcklabruck das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck verständigt hat, dass die rumänische StA Frau U bei der Firma C F KG beschäftigt ist.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingereichte Berufung, in der der Bw vorbringt, dass die Beschäftigung von Frau U ohne Arbeitserlaubnis auf einen Fehler des Büros zurückzuführen sei und ihn dadurch keine Schuld treffe. Aus diesem Grund bitte er darum, von einer Geldstrafe abzusehen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 25. Februar 2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.4 VStG aufgrund der unbestritten gebliebenen Sachlage entfallen.
Zudem wurde vom Bw trotz Rechtsbelehrung keine mündliche Verhandlung beantragt.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der C F KG mit Sitz in P, E, die dort das Gewerbe „Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung“ betreibt.
Für die Beschäftigung der rumänischen Staatsbürgerin Frau U bestand in der Zeit von 22.7.2011 bis 21.7.2012 eine Beschäftigungsbewilligung. Die Meldung zur Sozialversicherung erfolgte laut Versicherungsdatenauszug am 25.7.2011.
Nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung wurde von der ausländischen Staatsangehörigen keine Bestätigung nach § 32a Abs.4 AuslBG eingeholt, das Beschäftigungsverhältnis von der C F KG aber trotzdem fortgesetzt. Erst am 24.9.2012 wurde von der C F KG neuerlich um die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung angesucht, die für den Zeitraum 26.9.2012 bis 25.9.2013 auch erteilt wurde.
Frau U wurde in der Zeit von 22.7.2012 bis 25.9.2012 somit ohne Bescheinigung gemäß § 32a Abs.4 AuslBG im Betrieb des Bw beschäftigt.
4.2. Die Tatsache, dass für diesen Zeitraum keine Bescheinigung vorgelegen ist, wird vom Bw nicht bestritten.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 32a Abs.1 AuslBG genießen Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs.1 Z1 bis 3 NAG.
Nach § 32a Abs.2 AuslBG haben EU-Bürger gemäß Abs.1 unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie
1. am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder
2. die Voraussetzungen für einen Befreiungsschein (§15) erfüllen oder
3. seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.
Gemäß § 32a Abs.4 AuslBG ist das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs.2 und 3 von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.
Nach § 28 Abs.1 Z 6 AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwal-tungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 32a Abs.4 einen EU-Bürger, dessen Ehegatten oder Kind ohne Bestätigung gemäß § 32a Abs.2 oder 3 beschäftigt, mit Geldstrafen bis zu 1.000 Euro.
5.2. Die C F KG war in der Zeit von 22.7.2011 bis 21.7.2012 im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für die rumänische Staatsangehörige L U. Nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung wurde Frau U weiterbeschäftigt ohne Einholung einer Bestätigung über das Recht auf freien Zugang zum Arbeitsmarkt im Sinne des § 32a Abs.4 AuslBG. Somit ist der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Entlastung ist dem Bw mit seinem Vorbringen jedoch nicht gelungen und ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtssprechung ausgeführt hat, ist der zur Vertretung nach außen Berufene (solange er die verwaltungs-strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht z.B. durch Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß §9 Abs.2 VStG übertragen hat) für Handlungen und Unterlassungen anderer Mitarbeiter des Betriebes nur dann entschuldigt, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen. Übernimmt jemand die Tätigkeit eines handelsrechtlichen Geschäftsführers, so ist er verpflichtet, sich mit denn damit verbundenen Rechten und Pflichten vertraut zu machen. Darunter fällt u a. auch, dafür zu sorgen, dass die Rechtsvorschriften durch Mitarbeiter des Betriebes eingehalten werden (vgl. VWGH-Erkenntnis vom 15.10.2009, Zl. 2009/09/0195).
Da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, ist dem Bw die Tat auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen. Dem Bw als Unternehmer obliegt es, sich über die rechtlichen Voraussetzungen und faktischen Umstände seiner Tätigkeit ausreichend zu informieren. Der Hinweis auf ein Versehen seines Büros genügt daher nicht zur Entlastung.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Es reicht nicht aus, sich auf den automatisierten Alarm der EDV zu verlassen, ohne Maßnahmen zu ergreifen, die sicherstellen, dass die Eintragung von Fristen wie die des Ablaufs einer Beschäftigungsbewilligung tatsächlich und in korrekter Weise vorgenommen wurden, weil ohne Eintragung der Frist der Alarm nicht auslösen kann (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 15.09.2011, Zl. 2011/09/0146).
Im gegenständlichen Fall kommt hinzu, dass eine Beschäftigungsbewilligung gemäß § 7 Abs.1 AuslBG jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden darf. Es ist im Betrieb des Bw aber nicht aufgefallen, dass Frau U erstmalig ab 25.7.2011 beschäftigt wurde und somit dieser Zeitraum von einem Jahr jedenfalls zum Ende des gegenständlichen Tatzeitraumes (25.9.2012) bereits um 2 Monate überschritten war. Damit liegt der Umstand, der im gegenständlichen Fall zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung geführt hat, im typischen Fehlerbereich, der durch zumutbare und leicht zu verwirkende Maßnahmen (hier: Kontrolle der Datenerfassung) ausgeschaltet oder zumindest verringert werden hätte können, weshalb den strafrechtlich Verantwortlichen ein nicht bloß geringfügiges Verschulden im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung einer ausländischen Arbeitnehmerin trifft. Schon deshalb bleibt für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG kein Raum.
In Würdigung sämtlicher Umstände des Falles gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Geldstrafe vorliegen. Es liegt ein erstmaliges ordnungswidriges Handeln des Bw vor, der geständig und unbescholten ist.
Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ausreichend, um den Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen anzuhalten. Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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