VwSen-360123/5/MB/BZ

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 21. März 2013, Zl S-2479/ST/12, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Straferkenntnis

Sie haben als Lokalinhaber des X zumindest von September 2011 bis 29.3.2012 am angeführten Standort mit dem angeführten Gerät Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, veranstaltet. Sie haben die Gelegenheit zur Durchführung von Glücksspielen in Form verbotener Ausspielungen auf eigenen Namen und Rechnung sowie auf eigenes Risiko geboten. Sie haben somit selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und haben daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt.

Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 29.3.2012 um 13.30 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung X, Betreiber X jun. festgestellt. Es wurde folgendes Gerät betriebsbereit vorgefunden:

            Apparat mit der Bezeichnung Fantastik, Seriennummer 02115022010

Mit diesem Gerät wurde wiederholt Glücksspiel in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 2 Abs. 1 und 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 Tatbild 1 GSpG (BGBl. I Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,                Freiheitsstrafe von                Gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von           

€ 2.000,--            4 Tage                        § 52 Abs. 1 Zi. 1 1. Tatbild GSpG

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

·         200 Euro   als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

            (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

·         -- Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200 Euro."

1.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, der vorgelegten Anzeigen vom 3.4.2012 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

Mit Schreiben vom 17.8.2012 wurden Sie gem. § 40 und § 42 VStG aufgefordert sich zum gegenständlichen Tatvorwurf zu rechtfertigen.

Diese Aufforderung wurde Ihnen eigenhändig durch Hinterlegung am 3.9.2012 beim Zustellpostamt X zugestellt.

Bis dato ist nach der Aktenlage keine schriftliche Stellungnahme eingelangt, weshalb auf Grund des bisherigen Ermittlungsergebnisses zu entscheiden war.

Die erkennende Behörde kommt zu folgenden Erwägungen:

Mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind. Diesbezüglich hat der Oberösterreichische Landtag am 10.03.2011 das Oö. Glücksspielautomatengesetz beschlossen, welches am 05.05.2011 in Kraft getreten ist. Demnach dürfen die Ausspielungen mit Glücksspielautomaten nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen, wobei die Ausspielung mit Glücksspielautomaten in Automatensalons oder in Einzelaufstellungen erfolgen kann.

Außer Streit gestellt ist, dass Sie über eine derartige Konzession nicht verfügen.

Mit der am 20.07.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2008, BGBl. 54/2010, wurde ua. die verbotene Ausspielung als Anknüpfungspunkt für ein strafbares Verhalten im Zusammenhang mit dem Betrieb von Glücksspielgeräten neu definiert und geregelt."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

"Bei der von der Finanzpolizei am 29.3.2012 in X durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesem wurden laut niederschriftlichen Angaben einer Auskunftsperson zumindest seit ca. September 2011 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt.

Anhand der durchgeführten Probespiele und der auf den Geräten angebrachten Spielbeschreibungen  lässt sich folgender konkreter Spielablauf feststellen:

Elektronisches Glücksrad

Nach Eingabe von Banknoten, beim Testspiel in der Höhe von 5 € wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2, 3 oder 4 ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, drei, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der roten Gerätetaste ('Rückgabe') bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die blaue Gerätetaste ('Kaufen') dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je mach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei, drei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für seine Entscheidung genommen, die gegenständliche Gerätetype als Glücksspielgerät einzustufen, mit welchem Ausspielungen durchgeführt werden können.

Die mit diesem Gerät durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung umfasst.

Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keine Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und die damit verbundene Vervielfachungsfunktion auswählen und die Start-Taste betätigen.

In der Sache selbst bestand für die erkennende Behörde keinerlei Anlass, an der Richtigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu zweifeln, zumal dieser von sach- und fachkundigen Organen der Abgabenbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung einwandfrei festgestellt werden konnte. Somit war für die Behörde erwiesen, dass Sie tatsächlich gegen die angeführten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

...

Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar ist, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können. "

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 25. März 2013, richtet sich die rechtzeitig am 27. März 2013 eingelangte Berufung vom 26. März 2013.

In der Berufung wird zunächst auf eine Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates verwiesen, womit der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkenntnis aufgehoben worden sei, da der UVS Oö. starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glücksspielgesetzes hegen würde. Aus diesem Grund sei auch durch den UVS Oö. ein Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH zu anhängigen Verfahren gestellt worden und ergehe der Antrag – sofern das Straferkenntnis nicht aufgehoben wird – das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des UVS Oö. auszusetzen.

In der Folge wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – eine Vielzahl von Begründungsmängeln beanstandet und gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt unvollständig geblieben und das Ermittlungsverfahren nicht entsprechend geführt worden sei. Sodann wird eine Liste von Fragen angeführt, welche durch die belangte Behörde selbst oder durch einen Sachverständigen zu lösen gewesen wären.

Zudem handle es sich bei dem Gerät lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um ein Glücksspielgerät. Zur Untermauerung wurde eine Vielzahl von Entscheidungen der Unabhängigen Verwaltungssenate Oberösterreich, Vorarlberg, Salzburg, Kärnten, Niederösterreich und Steiermark angeführt sowie dargelegt, dass mit dem Eingabeterminal  lediglich die Teilnahme an einem Spiel in der Steiermark ermöglicht werde, wobei das in der Steiermark ablaufende Spiel behördlich genehmigt sei. Die belangte Behörde sei zudem aus diesem Grund unzuständig gewesen.

Sodann wird die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 – Automaten aller Art beantragt.

Auch die vorgeworfene Tatzeit sei mangelhaft, da gerade zum Zeitpunkt der Kontrolle ein Bespielen der Geräte durch dritte Personen unmöglich gewesen wäre.

Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Auch kämen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

Schließlich sei dem angefochtenen Straferkenntnis auch nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die Erstbehörde für ihre Beweiswürdigung  herangezogen habe. Zudem habe sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen, wie Beweislast bzw Beweislastumkehr sowie faires Verfahren, nicht bzw nicht ausreichend auseinandergesetzt und habe sie amtswegige Erhebungen zur Entlastung des Beschuldigten unterlassen. Außerdem habe sie die Bemessung der Strafe nicht entsprechend den hiefür geltenden Normen vorgenommen und wurden die folgenden Milderungsgründe nicht berücksichtigt:

-      Der Beschuldigte hätte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat stehe mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB)

-      Trotz Vollendung der Tat hätte der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB)

-      Der Beschuldigte hätte sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).

Der Bw stellt den Berufungsantrag, der UVS Oö. wolle das angefochtene Straferkenntnis abändern und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Ermittlungsverfahren ergänzen, sowie die verhängte Strafe herabsetzen, da die verhängte Strafe weder der Einkommens- und Vermögenslage entspreche, noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt sei. Zudem wird der Antrag gestellt, gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden gering sei und allfällige Folgen der Übertretung unbedeutend bzw nicht vorhanden seien sowie dass allenfalls das außerordentliche Milderungsrecht angewendet werden solle, da die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür vorliegen würden. 

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 4. April 2013 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde. Es konnte gem § 51e Abs 3 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 29. März 2012 im Lokal "X" in X, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt, betriebs- und spielbereit  vorgefunden.

Der konkrete Spielablauf stellt sich wie folgt dar:

Mit diesem Gerät können Banknoten in Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Verdoppelung verbleiben Euro-Münzen am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der roten "Rückgabe-Taste" wird der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls ausgefolgt. Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der blauen Gerätetaste ("Kaufen") das Abspielen eines Musikstückes gestartet werden. Mit eigens dazu bestimmten Tasten kann – vor Eingabe eines Euros – eine Verdoppelung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden. Neben diesen Funktionen ist auch die Möglichkeit gegeben, Spiele, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig ist, durchzuführen. Nachdem das Musikstück abgespielt ist bzw die Musikstücke abgespielt sind, erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Aus der aufgenommenen Niederschrift vom 29. März 2012 ergibt sich unzweifelhaft, dass der Bw Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Gerätes ist und dieses von ihm seit September 2011 im Lokal "X" auf seine Rechnung und Gefahr betrieben wurde.

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist somit dem Verfahrensakt der belangten Behörde unzweifelhaft zu entnehmen, weshalb von der Beiziehung eines Sachverständigen abgesehen werden konnte.

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion, zuständig sind. Die Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen erfolgte in X. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall gegeben.

Wenn der Bw die Unzuständigkeit der belangten Behörde einwendet, weil das Spiel in der Steiermark durchgeführt worden wäre und die gegenständlichen Geräte dem Kunden lediglich die Möglichkeit gegeben hätten, am eigentlich Spiel in der Steiermark teilzunehmen, so ist ihm entgegenzuhalten, dass bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät "Fun-Wechsler" keine Internetverbindung gegeben ist und dieser Einwand schon aus diesem Umstand gegenstandslos ist.

4.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Musiksymbol oder Zahlensymbol) wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der blauen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits dargelegt hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Allein wesentlich ist, dass das in Rede stehende Gerät dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance eröffnet – dies tut das gegenständliche Gerät unwidersprochen.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, weiters konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch denX-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit derX-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

4.4. Hinsichtlich des Vorhaltes, dass im Zeitpunkt der Kontrolle ein Bespielen des Gerätes durch dritte Personen nicht möglich gewesen wäre, ist anzumerken, dass der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis "... zumindest von September 2011 bis 29.3.2012..." lautet. Der Bw verkennt, dass ihm nicht vorgeworfen wurde, dass er im Zeitpunkt der Kontrolle verbotene Ausspielungen veranstaltet hat, sondern von September 2011 bis 29.3.2012. Der Vorhalt des Bw geht daher ins Leere.

4.5. Zum Vorbringen in der Berufung, dass eine gerichtliche Zuständigkeit iSd § 168 StGB vorliegen würde, wird ausgeführt, dass keine Spieleinsätze über 10 Euro möglich waren, das Gerät "Fun-Wechsler" keine Automatic-Start-Taste besitzt und auch keine hohe Einsatz-Gewinn-Relation gegeben ist. Der Oö. Verwaltungssenat kann aus diesen Gründen eine gerichtliche Zuständigkeit nicht erkennen.

4.6. Dem Antrag in der Berufung, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den vom UVS Oö. eingebrachten Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua) sowie unter Berücksichtigung der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht gefolgt.

Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

5. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Der Bw hat keine Entlastungsbeweise dargelegt, welche die fahrlässige Tatbegehung in Frage gestellt hätten, zudem sind selbige auch nicht im Ansatz aus dem bestehenden Beweismaterial zu erkennen. Eine Erkundungsbeweisführung hat der Oö. Verwaltungssenat nicht zu tätigen. Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

6.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert § 19 Abs 2 VStG für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit genannten, wie insbes. Verschulden sowie Einkommens-, Vermögens- und Familienverhält­nisse, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde, dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat entspreche und der Behörde notwendig erscheine, den Bw in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Die Tat hätte in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glücksspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und damit zusammenhängende ordnungs- und fiskalpolitische Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit geschädigt. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering gewesen. Der Milderungsgrund der ha. verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit komme dem Bw aber zu Gute. Da der belangten Behörde die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gewesen seien, sei bei der Strafbemessung davon ausgegangen worden, dass der Bw kein hierfür relevantes Vermögen besitze, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten habe und ein Einkommen von mindestens ca. € 2.000,-- netto monatlich beziehe.

Mangels anderweitigem Vorbringen durch den Bw ist ebenfalls von diesen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen auszugehen.

Zu den in der Berufung vorgebrachten Strafmilderungsgründen, die von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden seien, ist anzumerken, dass der Umstand, dass keine Verwaltungsvorstrafen des Bw nach dem GSpG aufscheinen von der belangten Behörde zutreffend als strafmildernd gewertet wurde. Die Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifelsohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so ua VwGH 20.7.2004, 2002/03/0223). Dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für den Oö. Verwaltungssenat nicht zutreffend, weshalb – ohne auf die Zulässigkeit näher einzugehen – auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

6.4. Unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der maximal in Aussicht gestellten Gewinne im Vergleich zu Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) war die verhängte Strafe daher auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 100 Euro herabzusetzen. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter