Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420761/10/SR/WU VwSen-420762/11/SR/WU

Linz, 26.03.2013

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerden des X, geboren am X, nigerianischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt X, wegen 1. Rechtswidrigkeit der Festnahme am 10. September 2012 in Linz und der Anhaltung bis zur Ankunft in Lagos am 13. September 2012 und 2. Rechtswidrigkeit der Abschiebung am 12. September 2012 von Österreich nach Nigeria durch der Landespolizeidirektion Oberösterreich zurechenbare Organe zu Recht erkannt:

 

I.        Der Beschwerde (1) wird stattgegeben und die Festnahme am 10. September 2012 und die Anhaltung bis 13. September 2012 durch der Landespolizeidirektion Oberösterreich zurechenbare Organe werden für rechtswidrig erklärt.

 

II.     Der Beschwerde (2) wird stattgegeben und die Abschiebung am 12. September 2012 von Österreich nach Nigeria durch der Landespolizeidirektion Oberösterreich zurechenbare Organe wird für rechtswidrig erklärt.

 

III.   Der Bund (Verfahrenspartei: Landespolizeidirektion Oberösterreich) hat dem Beschwerdeführer den Verfahrensaufwand (samt Eingabe- und Beilagegebühren) in Höhe von insgesamt 1.511,60 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG iVm § 67a Abs. 1 Z. 2 u § 67c AVG 1991; § 79a AVG 1991 iVm Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl II Nr. 456/2008.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Schriftsatz vom 17. September 2012 erhob der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde (1) gemäß Artikel 129a Abs. 1 Z 2 B-VG wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Form der Festnahme des Bw am 10. September 2012 und Anhaltung bis zur Ankunft in Lagos am 13. September 2012.

 

Die Beschwerde wurde per Fax übermittelt (17/09/2012 09:45) und langte am 17. September 2012 beim Unabhängigen Verwaltungssenat ein.

 

Begründend führte der Bf wie folgt aus:

 

Am 10.9.2012 wurde ich durch Beamte der Linzer Polizei in meiner Wohnung festgenommen, es wurde mir mitgeteilt dass ich am 12.2.2012 mit einem Charterflug nach Lagos/Nigeria abgeschoben werde. Am 12.9.2012, Abflug ca. 21 Uhr, wurde ich in einem durch die EU-Agentur FRONTEX organisierten und polizeilich bewachten Flug nach Nigeria abgeschoben, dort wurde ich nach Ankunft am 13.9.2012 um ca. 7 Uhr morgens aus der Anhaltung entlassen.

 

Mit parallel erhobener Beschwerde (vom 17.9.2012) habe ich die Feststellung der Rechtwidrigkeit der Abschiebung beantragt und dort zusammengefasst vorgebracht, dass ich am 17.12.2011 eine Österreicherin geheiratet habe, mit ihr habe ich zwei Kinder (geboren 2010 und 2012) die Abschiebung wurde in Vollzug einer mit Bescheid vom 18.10.2006 erlassenen Ausweisung des Bundesasylamtes durchgeführt, die Ausweisung wurde mit Berufungsrückziehung in der Asylsache rechtskräftig, war aber zufolge der mittlerweile eingetretenen Änderung der Sach- und Rechtslage, nicht mehr durchsetzbar.

 

Richtigerweise hätte die Fremdenpolizeibehörde statt der Abschiebung die Ausweisung aufheben bzw die aufgrund familiärer Verankerung und völliger Unbescholtenheit neu zu beurteilende und wohl auf Dauer unzulässige Ausweisung feststellen müssen. Durch den Vollzug der Ausweisung, so die Begründung der Beschwerde in der Abschiebungssache, seien meine Kinder in ihren Grundrechten nach Art 24 Abs 2 u 3 Europäische Grundrechtscharta (GRC) auf Beachtung des Kindeswohls und persönlichen Kontakt auch zum Vater verletzt worden, die GRC garantiert zudem nach Art 33 Abs 2 auch den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie. Auf diese Parallel-Beschwerde zur Abschiebung wird nochmals verwiesen.

 

Damit ist aber auch meine Festnahme am 10.9.2012 und die Anhaltung bis zur Entlassung in Nigeria am 13.9.2012 rechtswidrig. Nach dem hier in Frage kommenden Art 2 Abs 1 Z 7 PersFr B-VG darf die persönliche Freiheit einem Menschen nur dann entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern. Die Rechtmäßigkeit der Festnahme und Anhaltung setzt daher die Rechtmäßigkeit der Abschiebung voraus, diese wird für qualifiziert unrechtmäßig gehalten, weshalb auch die Festnahme und Anhaltung für nicht rechtmäßig erachtet wird.

 

In der Folge stellte der Bf folgende Anträge:

 

Ich stelle daher den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Rechtswidrigkeit meiner Festnahme am 10.9.2012 und meiner Anhaltung bis zur Ankunft in Lagos am 13.9.2012 feststellen.

Unter Hinweis auf § 79a AVG beantrage ich die Erstattung der Stempelgebühren und den Pauschalierten Schriftsatzaufwand, gegebenenfalls auch die Erstattung des pauschalierten Verhandlungsaufwandes.

 

1.2. Mit Schriftsatz vom 17. September 2012 erhob der Bf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde (2) gemäß Artikel 129a Abs. 1 Z 2 B-VG wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Form der Abschiebung des Bf nach Nigeria am 12. September 2012 durch der Landespolizeidirektion Oberösterreich zurechenbare Organe.

 

Die Beschwerde wurde per Fax übermittelt (17/09/2012 09:53) und langte am 17. September 2012 beim Unabhängigen Verwaltungssenat ein.

 

Zur Zuständigkeit führte der Bf aus:

 

Ich wurde am 10.9.2012 an meinem Wohnort in Linz festgenommen, in weiterer Folge ins Polizeianhaltezentrum X überstellt und vom PAZ X aus am 12.9.2012 nach Nigeria abgeschoben. Zu einer formellen Schubhaftverhängung ist es nicht gekommen.

 

Die hier in Beschwerde gezogene Maßnahme der Abschiebung hat sohin vom PAZ X und damit in Wien ihren Ausgang genommen, sodass nach § 67c Abs 1 AVG der UVS Wien zur Behandlung der Beschwerde örtlich zuständig wäre. Gemäß § 6 Abs 4a zweiter Satz FPG richtet sich aber die örtliche Zuständigkeit zur Abschiebung nach der Behörde, welche die Schubhaft verhängt oder das gelindere Mittel angeordnet hat. Daraus kann auch für den hier vorliegenden Fall einer Festnahme und (verfahrensfreier) Anhaltung durch Anordnung der LPD abzuleiten sein, dass der Gesetzgeber die Festnahme nach dem FPG zur Sicherung der Abschiebung und die Abschiebung als einheitlichen Verwaltungsakt behandelt wissen möchte, weshalb nach dem Sitz der Behörde und dem Festnahmeort Linz der UVS (auch) zur Behandlung der Beschwerde zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschiebung zuständig wäre.

 

Diese Beschwerde wird daher sicherheitshalber wortident vor dem UVS Wien und vor dem UVS eingebracht. Eine gesonderte Beschwerde zur Festnahme und Anhaltung wird nur vor dem diesbezüglich wohl zweifellos zuständigen UVS erhoben.

 

Zum Sachverhalt brachte der Bf vor:

 

a) Ich komme aus Benin City, X, Nigeria. Ich bin am 1.2.2005 nach Österreich gekommen und habe an diesem Tag internationalen Schutz (Asyl) beantragt, das Bundesasylamt, Außenstelle Graz, hat diesen Antrag mit Bescheid vom 18.10.2006, ZI. 05 Ö1.440-BAG, gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen, gemäß § 8 Abs 1 AsylG 1997 meine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Nigeria für zulässig erklärt und mich gemäß § 8 Abs 2 AsylG aus Österreich nach Nigeria ausgewiesen. Gegen diesen Bescheid habe ich fristgerecht Berufung erhoben.

 

b) In weiterer Folge bin ich eine Lebensgemeinschaft mit meiner nunmehrigen Gattin, Frau X eingegangen, meine Gattin besitzt die österreichische Staatsangehörigkeit, der Ehe entstammen zwei Kinder, und zwar die am X geborene Tochter X und der am X geborene Sohn X. Beide Kinder besitzen ebenfalls die österreichische Staatsangehörigkeit. Am X haben die Gattin und ich in X geheiratet.

 

c) Am 5.1.2012 habe ich die im Asylverfahren erhobene Beratung zurückgezogen, weil mir die Niederlassungsbehörde in Linz in einem Gespräch versichert hatte, dass ich aufgrund der Ehe und aufgrund der Vaterschaft zu zwei österreichischen Kindern mit einer positiven Erledigung eines Niederlassungsantrag rechnen könne, ich aber keinen Aufenthaltstitel erhalten kann solange das Asylverfahren anhängig sei.

 

d) Am 9.1.2012 habe ich vor der Niederlassungsbehörde (Magistrat der Stadt Linz) Antrag auf Bewilligung meiner Niederlassung als Familienangehöriger einer Österreicherin und auch einen Zusatzantrag nach § 21 Abs 3 NAG zur Bewilligung der Inlandsantragstellung gestellt. In diesem Verfahren ist noch keine Entscheidung ergangen.

 

e) Am 10.9.2012 wurde ich durch Beamte der Linzer Polizei in meiner Wohnung festgenommen, es wurde mir mitgeteilt dass ich am 12.2.2012 [gemeint wohl: 12. September 2012] mit einem Charterflug nach Lagos/Nigeria abgeschoben werde.

 

f) Am 11.9.2012 habe ich zu AIS ZI 12 12.438 EAST West Folgeasylantrag gestellt, das Bundesasylamt hat noch mit sofort durchsetzbaren Mandatsbescheid vom 11.9.2012 diesem Verfahren gemäß § 12a Abs 4 AsylG den faktischen Abschiebeschutz nicht zuerkannt

 

g) Am 12,9.2012, Abflug in Wien um ca. 21 Uhr, wurde ich nach Nigeria abgeschoben.

 

Die Beschwerde begründete der Bf wie folgt:

 

a) Das Bundesasylamt hat mich mit Bescheid vom 18.10.2006 aus Österreich ausgewiesen, damals hatte ich noch keine Familie gegründet, durch Zurückziehung der Berufung im Asylverfahren wurde die Ausweisung formal durchsetzbar, inhaltlich hätte sie aber nicht mehr durchgesetzt werden dürfen, weil sich mit der nunmehrigen familiären Verankerung die Beurteilungsgrundlagen geändert haben.

 

Durch die seit 1.7.2011 in Geltung stehende Novellierung des Fremdenpolizeigesetzes durch das Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 hat sich darüber hinaus auch die Rechtslage geändert. Für Angehörige der Kernfamilie von Österreichern sieht § 65b iVm § 66 Abs 1 FPG die Ausweisung nur mehr dann vor, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. § 69 Abs 2 FPG sieht dann auch vor, dass nicht nur mehr ein Aufenthaltsverbot, sondern auch eine bestehende Ausweisung, auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben ist, wenn die Grunde, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Zu den weggefallenen Gründen zählen auch Änderungen der Rechtslage zu Gunsten des Fremden. Siehe dazu die zur Aufhebung von Aufenthaltsverboten entwickelte Rsp des VwGH zum FrG 1991, bspw: VwGH 97/21/0201 v. 13.12,2001: "Nicht nur wesentliche Änderungen des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Sachverhaltes, sondern auch wesentliche Änderungen der insoweit maßgeblichen Rechtslage haben zur Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes ...zu führen."

 

Es ist also in meinem Falle durch die familiäre Verankerung sowohl eine wesentliche Änderung des für die Erlassung der Ausweisung maßgeblichen Sachverhalts als auch eine wesentliche Änderung der Rechtslage eingetreten (vor dem 1.7.2011 war der Ausweisung von Angehörigen von Österreichern durch Miteinbeziehung in die allgemeine Ausweisungsbestimmung des § 53 Abs 1 FPG i.d. StF keine besonderen rechtlichen Schranken gesetzt.)

 

Die LPD hat daher zu Unrecht meine Abschiebung veranlasst, richtiger Weise hätte sie die Ausweisung aufheben bzw zum Schutze des Familienlebens sogar eine auf Dauer unzulässige Ausweisung feststellen müssen.

 

b) Auch aus grundrechtlicher Sicht hätte eine Abschiebung nicht vorgenommen werden dürfen.

 

Nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Zambrano (Urteil v. 8.3.2011, C-34/09) darf drittstaatsangehörigen Eltern nicht der Aufenthalt (und die Arbeitserlaubnis) in dem Mitgliedstaat verweigert werden, in dem ihre minderjährigen Kinder leben, die dessen Staatsangehörigkeit besitzen und denen sie Unterhalt gewähren, weil andernfalls die Kinder gezwungen würden, das Gebiet der Union zu verlassen, um ihnen zu folgen, und damit auf den Kernbestand ihrer Unionsbürgerrechte verzichten müssten.

 

Damit ist aber die Regelung meines Aufenthalts als Durchführung von Unionsrecht im Sinne von Art 51 Abs 3 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu verstehen, es sind damit deren Vorgaben zu beachten, wozu nicht nur die ohnehin auch aus Art 8 MRK hervorkommende Achtung des Familienlebens sondern auch die Rechte der Kinder nach Art 24 Abs 2 u. 3 GRC gehört. Danach muss bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein, jedes Kind hat Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen (es sei denn, wie hier nicht der Fall, dies stünde dem Kindeswohl entgegen). Der Staat gewährleistet daher nach Art 33 Abs 1 GRC den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Schutz der Familie.

 

Die Vorgaben der GRC gelten für mich im Übrigen auch deshalb, weil die Abschiebung in Vollzug von Unionsrecht, nämlich der RückführungsRL 2008/115/EG, durchgeführt wurde (gemäß § 10 Abs 7 AsylG gilt die Ausweisung als Rückkehrentscheidung, nach der Regierungsvorlage 1078, 24.GP, findet nach dem Erwägungsgrund 9 die Bestimmungen der RückführungsRL nur nicht auf Asylwerber Anwendung, die noch im Verfahren sind) Auch nach den Maßstäben der RückführungsRL war die Abschiebung rechtswidrig, siehe den Erwägungsgrund 22 "In Übereinstimmung mit dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes von 2989 sollten die Mitgliedstaaten bei der Durchführung dieser Richtlinie insbesondere das "Wohl des Kindes" im Äuge behalten. In Übereinstimmung mit der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und der Grundfreiheiten sollte bei der Umsetzung dieser Richtlinie der Schutz des Familienlebens besonders beachtet werden."

 

Durch den Vollzug einer vor sechs Jahren erlassenen Ausweisung hat die LPD das Wohl meiner zwischenzeitlich geborenen Kinder geradezu mit Füßen getreten und mein nach der EMRK und der GRC garantierten Rechte auf ungestörte Führung des Privat- und Familienlebens bei meiner Familie in Österreich negiert, sohin qualifiziert rechtswidrig gehandelt.

 

Abschließend stellte der Bf den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Rechtswidrigkeit der am 12. September 2012 durchgeführten Abschiebung nach Nigeria feststellen.

 

Unter Hinweis auf § 79a AVG wurde die Erstattung der Stempelgebühren und die pauschalierten Schriftsatzaufwände beantragt.

 

2.1. Mit Schreiben vom 18. September 2012 wurde die belangte Behörde zur Aktenvorlage aufgefordert und ihr die Möglichkeit eingeräumt eine Gegenschrift zu beiden Beschwerden zu erstatten.

 

2.2. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 übermittelte die belangte Behörde durch Boten am 12. Oktober 2012 den bezughabenden Verwaltungsakt, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der in Rede stehenden Maßnahmenbeschwerden und erstattete eine Gegenschrift.

 

In der Gegenschrift führte die belangte Behörde wie folgt aus:

 

X, Nat. f. A., brachte durch seine rechtsfreundliche Vertretung Rechtsanwalt X mit Schriftsatz vom 17.09.2012 eine Maßnahmenbeschwerde beim Unabhängigen Verwaltungssenat ein.

 

Mit Schriftsatz vom 18.09.2012 (ha. eingelangt am 18.09.2012) wurde seitens des UVS OÖ die Vorlage des Original - Fremdenaktes mit einer anfälligen Gegenschrift angeordnet.

 

Aus dem Inhalt der Beschwerde geht hervor, dass die am 10.09.2012 erfolgte Festnahme und Anhaltung des X bis zur Ankunft in Lagos am 13.09.2012, sowie dessen Abschiebung nach Nigeria am 12.09.2012 durch dem Landespolizeidirektor von Oberösterreich zurechenbare Organe aufgrund eines Festnahmeauftrages der LPD vom 10.09.2012 gem. § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG 2005 und die daran anschließende Anhaltung rechtswidrig gewesen sein sollen.

 

Vorgeschichte:

 

X reiste am 31.01.2005 illegal nach Österreich ein und stellte am 01.02.2005 einen Antrag auf internationalen Schutz (Asyl) . Das Bundesasylamt, Außensteile Graz, hat diesen Antrag mit Bescheid vom 18.10.2006, ZI. 05 01.440-BAG, gemäß § 7 AsylG abgewiesen, gemäß § 8 Abs.1 AsylG eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Nigeria für zulässig erklärt und diesen gemäß § 8 Abs. 2 AsylG aus Österreich nach Nigeria ausgewiesen. Gegen diesen Bescheid wurde am 23.11.2006 Berufung erhoben.

 

Am 19.10.2009 wurde das Verfahren gem. § 24 AsylG 5 vom Asylgerichtshof eingestellt und am 09.03.2010 vom AGH fortgesetzt.

 

In weiterer Folge bestand eine Lebensgemeinschaft mit der späteren Ehefrau (Heirat am X), Frau X , die die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. Der Ehe entstammen zwei Kinder, und zwar die am X geborene Tochter X und der am X geborene Sohn X. Beide Kinder besitzen die österreichische Staatsangehörigkeit.

 

Der Beschwerdeführer hat die im Asylverfahren erhobene Beschwerde zurückgezogen, worauf der Bescheid des Bundesasylamtes, AZ. 05 01.440- BAG, gem. § 7 AsylG negativ am 05.01.2012 in Rechtskraft erwachsen ist. Ebenso in Rechtskraft erwachsen sind die Abweisung des Antrages auf internationalen Schutzes bezüglich Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Nigeria und die gleichzeitig ausgesprochene Ausweisung nach Nigeria.

 

Ein Antrag auf Bewilligung der Niederlassung als Familienangehöriger einer Österreicherin und ein Zusatzantrag nach § 21 Abs. 3 NAG zur Bewilligung der Inlandsantragstellung wurden am 09.01.2012 bei der Niederlassungsbehörde / Magistrat der Stadt Linz, gestellt. In diesem Verfahren ist noch keine Entscheidung ergangen.

 

Am 10.9.2012 wurde der Beschwerdeführer von Beamten der Linzer Polizei aufgrund eines Festnahmeauftrages der LPD vom 10.09.2012 gem. § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG 2005 in seiner Wohnung festgenommen und ihm mitgeteilt, dass er am 12.09.2012 per Flugzeug nach Lagos/Nigeria abgeschoben wird.

 

Über einen am 11.9.2012 unter der AIS ZI. 12 12.438 EAST West gestellten Asylfolgeantrag hat das Bundesasylamt mit sofort durchsetzbarem Mandatsbescheid vom 11.9.2012 entschieden. Ein faktischer Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 4, Zi 2 AsylG wurde in diesem Verfahren nicht zuerkannt.

 

Von Seiten des BM.I wurde für 12.09.2012 eine Charterrückführung geplant und organisiert.

 

Zur Durchführung der Abschiebung und somit zur Effektuierung der oa. asylrechtlichen Ausweisung - wurden nun von Seiten der LPD dem SPK Linz sowohl Festnahmeaufträge gem. § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG 2005, als auch Durchsuchungsaufträge gem. 75 FPG 2005 erteilt, da in weiterer Folge ein Auftrag zur Abschiebung erging.

 

Die erforderliche Zustimmung der Koordinierungsstelle des BMI wurde eingeholt.

 

Die Festnahme des X erfolgte am 10.09.2012, um 22:03 Uhr. Es wurde ihm Gelegenheit gegeben, persönlichen Sachen (Gepäck bis 20 kg pro Person) mitzunehmen.

 

Danach wurde er von Beamten des SPK Linz - PI X - ins Polizeianhaltezentrum X verbracht. Von dort wurde er von Beamten des Polizeianhaltezentrums X ins Polizeianhaltezentrum X überstellt.

 

Die Abschiebung nach Nigeria erfolgte am 12.09.2012, um 21:40 Uhr.

 

Zur Festnahme und Anhaltung:

 

Wie sich aus der Vorgeschichte ersehen lässt, bestand gegen X eine rechtskräftige und durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung nach Nigeria.

 

Es bestand somit der gesetzliche Auftrag für die Fremdenpolizeibehörde diese Ausweisung zu effektuieren.

 

Aufgrund dessen erteilte die LPD / EGFA FB 4 in weiterer Folge an das SPK Linz/Polizeiinspektion X einen Festnahmeauftrag gem. § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG 2005 bzw. Durchsuchungsauftrag gem. § 75 FPG 2005, da gegen den Beschwerdeführer ein Auftrag zur Abschiebung gem. § 46 FPG 2005 erlassen wurde.

 

X hat nach rechtskräftigem Abschluss des ersten Asylverfahrens keine Schritte gesetzt, die darauf schließen lassen würden, dass er seiner Verpflichtung zur Ausreise nachkommen wird.

 

Vielmehr stellte er den o. a. Asylfolgeantrag (§ 2 Abs.1 Z 23 AsylG) dem aber nach Mitteilung des BAA EAST West gem. § 12a Abs.3 AsylG 2005 im Hinblick auf den bereits festgelegten Abschiebetermin ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt. Die BPD Linz musste daher davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt war, seiner Verpflichtung zur Ausreise nachzukommen, weshalb die bereits oben beschriebene, gesetzlich so vorgesehene Vorgehensweise gewählt worden war.

 

Zu den Beschwerdegründen:

 

Mit Beschwerde vom 17.9.2012 hat der Beschwerdeführer die Feststellung der Rechtwidrigkeit der Abschiebung beantragt und dort zusammengefasst vorgebracht, dass er am X eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet hätte , mit welcher er zwei gemeinsame Kinder, geboren X und X hätte. Die Abschiebung sei in Vollzug einer mit Bescheid vom 18.10.2006 erlassenen Ausweisung des Bundesasylamtes durchgeführt worden, die Ausweisung sei mit Berufungszurückziehung in der Asylsache rechtskräftig geworden, wobei diese aber zufolge der mittlerweile eingetretenen Änderung der Sach- und Rechtslage, nicht mehr durchsetzbar wäre. Richtigerweise hätte die Fremdenpolizeibehörde statt der Abschiebung die Ausweisung aufheben bzw. die aufgrund familiärer Verankerung und völliger Unbescholtenheit neu zu beurteilende und wohl auf Dauer unzulässige Ausweisung feststellen müssen.

 

Damit seien aber auch die Festnahme am 10.9.2012 und die Anhaltung bis zur Entlassung in Nigeria am 13.9.2012 rechtswidrig. Nach dem hier in Frage kommenden Art 2 Abs.1 Z 7 PersFr B-VG dürfe die persönliche Freiheit einem Menschen nur dann entzogen werden, wenn dies notwendig sei, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern. Die Rechtmäßigkeit der Festnahme und Anhaltung setze daher die Rechtmäßigkeit der Abschiebung voraus, diese werde für qualifiziert unrechtmäßig gehalten, weshalb auch die Festnahme und Anhaltung für nicht rechtmäßig zu erachten seien.

 

Wenn in der Beschwerde damit behauptet wird, dass die Festnahme rechtswidrig erfolgt sei, so ist dem entgegen zu halten, dass die Festnahme des Beschwerdeführers - wie bereits oben ausgeführt - aufgrund eines gem. § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG 2005 erlassenen Festnahmeauftrages erfolgte, da gegen den Beschwerdeführer ein Abschiebeauftrag gem. § 46 FPG 2005 erlassen werden sollte.

 

Diese Vorgehensweise wurde gewählt, da für die BPD Linz die gesetzliche Verpflichtung bestand, die asylrechtliche Ausweisungsentscheidung durchzusetzen. Diese Vorgehensweise ist im Fremdenpolizeigesetz 2005 dezidiert vorgesehen und stellt somit nach ha. Ansicht eine taugliche Rechtsgrundlage für die gegenständliche Festnahme dar.

 

Richtig ist, dass die Behörde auch bei Vorliegen einer rechtskräftigen und durchsetzbaren asylrechtlichen Ausweisung sehr wohl noch - bezogen auf die Abschiebung, d.h. Effektuierung derselben - Art. 8 EMRK zu beachten hat.

 

Die Behörde hat sich jedoch sehr wohl mit der Zulässigkeit der Abschiebung - unter dem Aspekt Art.8 EMRK - intensiv und ausführlich auseinandergesetzt.

 

Die Behörde kam auf Grund Aktenlage zum Ergebnis, dass im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Außerlandesschaffung die privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers überwog - hier wird auf die ausführliche Gesamtabwägung des BMI vom 27.06.2012 verwiesen.

 

Es konnten keine Hinweise gefunden werden, welche den Schluß zuließen, dass durch die Abschiebung des Beschwerdeführers auf unzulässige Weise im Sinne des Art.8 EMRK in dessen Recht auf Schutz des Familien -und Privatlebens eingegriffen würde. In die Entscheidungsfindung floß auch der Umstand ein, dass zum Zeitpunkt der Abschiebung gegen den Beschwerdeführer ein Einreise-/ Aufenthaltsverbot im Schengener Gebiet bestand - Tschechien.

 

Mit 01.10.2012 langte bei der belangten Behörde seitens des Magistrates Linz ein Ersuchen um Abgabe einer Stellungnahme im Sinne von § 44b Abs.2 NAG 2005 ein. Lt. FI-Auszug wurde beim Mag. Linz jedoch kein Antrag gem. § 41a/9 NAG 2005 gestellt, sondern ein Erstantrag „Familienangehöriger".

 

Dies muß noch mit dem Magistrat Linz abgeklärt werden - das Ergebnis, auch eine allfällige Stellungnahme wird dem UVS O.Ö. unverzüglich nachgereicht werden.

 

Angemerkt wird an dieser Stelle aber jedenfalls, dass ein entsprechender Antrag nach dem NAG noch kein Aufenthaltsrecht in Österreich begründet.

 

Hier ist von der belangten Behörde festzuhalten, dass nach deren Ansicht jedoch die alleinige Zuständigkeit des UVS O.Ö. besteht.

 

Da nun die Festnahme und anschließende Verbringung ins PAZ X bzw. anschließend ins PAZ X (X) und die darauffolgende Abschiebung nach Nigeria im Rahmen dafür vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen vorgenommen wurde, im vorgenannten Sinne und zum vorgenannten Zweck notwendig war und auch verhältnismäßig war, waren diese Maßnahmen nach ha. Ansicht entgegen der Beschwerdeansicht nicht rechtswidrig.

Es wurde von der Behörde danach getrachtet die Anhaltung so kurz als möglich zu halten. Die Beschwerdeführer wurden über den Grund der Festnahme und der Anhaltung informiert.

 

Die BPD Linz gibt hiermit den Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung bekannt.

 

Es wird beantragt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge

a) die jeweiligen Beschwerden des X als unbegründet abweisen, bezw. zurückweisen

b) den Beschwerdeführer zum Ersatz der unten angeführten Kosten verpflichten: Ersatz für den Vorlageaufwand der belangten Behörde (Pauschalbeträge) für jeden Be­schwerdepunkt

Ersatz für den Schriftsatzaufwand der belangten Behörde (Pauschalbeträge) für jeden Beschwerdepunkt

In eventu Ersatz für Verhandlungsaufwand (Pauschalbeträge) für jeden Beschwerdepunkt

 

Der Gegenschrift wurde auch die Beurteilung der Koordinierungsstelle des BMI vom 27. Juni 2012 beigelegt.

 

2.3. Mit Schreiben vom 21. Jänner 2013 wurden dem Bf die Gegenschrift der belangten Behörde und die Beurteilung der Koordinierungsstelle des BMI zur Kenntnis übermittelt und ihm die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

 

2.4. Innerhalb offener Frist hat der Bf eine schriftliche Stellungnahme abgegeben und dabei wie folgt ausgeführt:

 

Zum Schreiben des UVS OÖ vom 21.1.2013 bzw zur mitgeschickten Gegenschrift der LPD wird vorgebracht:

 

1) Ich habe in zwei Schriftsätzen zur Festnahme am 10.9.2012, zur Abschiebung am 12.9.2012 und zur Anhaltung bis (zur Ankunft in Lagos) am 13.9.2012 Beschwerde geführt. Festnahme und Anhaltung sind hier wegen des sachlichen Zusammenhangs wohl als eine Maßnahme zu betrachten (die Anhaltung in Haft setzt eine Festnahme voraus) bei der Abschiebung handelt es sich aber m.A.n. um eine eigenständige Maßnahme, welche auch einen nicht Festgenommenen treffen könnte, wenn sich der Abzuschiebende etwa nach entsprechendem behördlichen Auftrag freiwillig am Flughafen einfindet. Es liegen daher zwei Beschwerden vor.

 

2) Entgegen der Ansicht der LPD hat keine gesetzliche Verpflichtung bestanden die Asylausweisung vom 18.10.2006 am 12.9.2012 durchzusetzen. Die Asylausweisung ist auch nur deshalb noch hervorgekommen, weil ich im Zuge des Niederlassungsverfahrens das Asylverfahren habe beenden müssen. Es hätte die LPD die Durchsetzbarkeit der damaligen Ausweisung jedenfalls anhand der nunmehr vorliegende Ehe mit einer Österreicherin samt Familiengemeinschaft mit zwei österr. Kindem neu beurteilen müssen.

 

Siehe VwGH 24.4.2012; 2009/22/0269:

„Soweit der Beschwerdeführer - wie oben dargestellt in für die vorliegende Entscheidung nicht weiter beachtlicher Form - auf Änderungen in seinen Lebensverhältnissen (Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin sowie Geburt eines die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Kindes) hinweist, werden diese Umstände jedenfalls bei der Beurteilung, ob die Abschiebung des Beschwerdeführers (immer noch) auf die vorliegende Ausweisung (die nach § 125 Abs. 14 FPG idF des FrÄG 2011 als Rückkehrentscheidung, ohne dass damit ein Einreiseverbot verbunden ist, weiter gilt) gestützt werden konnte, Beachtung zu finden haben (vgl. zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass Ausweisungen wirkungslos werden können, wenn sich die Beurteilungsgrundlagen für die Abwägung im Sinn des Art. 8 EMRK maßgeblich zugunsten des Fremden verschieben, die zum Fremdengesetz 1997 ergangenen, aber auch für die Rechtslage nach dem FPG maßgeblichen hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 2002, 21. 2000/21/0195, und vom 26. Februar 2004, 2002/21/0065)."

 

Wegen der geänderten Umstände und im Angesichte der durch FrÄG 2011 geänderten Rechtslage zur Ausweisung der Familienangehörigen von Österreichern hätte die LPD von der Durchsetzbarkeit der Asylausweisung zwingend Abstand nehmen müssen. Wozu noch kommt, dass Asylausweisungen als Rückkehrentscheidungen gelten und für Angehörige von Österreichern eine Rückkehrentscheidung fremdenpolizeigesetzlich gar nicht vorgesehen ist (sondern eine Ausweisung nach § 65b iVm § 66 Abs 1 FPG).

 

Siehe (VwGH 15.5.2012; 2011/18/0255):

„Somit ist davon auszugehen, dass auf Grund der Verweisnorm des § 65b FPG eine Ausweisung von Familienangehörigen von Österreichern, auch wenn diese ihr Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen haben, nur bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 66 FPG erfolgen darf."

 

Wegen rechtswidrigen Aufenthaltes alleine hätte ich daher nicht mehr ausgewiesen werden dürfen und war sohin auch die frühere Ausweisung nicht mehr durchsetzbar. Selbst im Falle einer bestehenden formalen Durchsetzbarkeit hätte die Ausweisung nach § 69 Abs 2 FPG (auch von Amts wegen) aufgehoben werden müssen.

 

3) Dem kann auch das wegen illegaler Einreise im Jahre 2010 erlassene tschechische Einreiseverbot nicht entgegengehalten werden, denn dies wurde bereits mit Bescheid der tschechischen Fremdenpolizei vom 30.8.2012 aufgehoben. Selbst wenn ein tschechisches Einreiseverbot noch bestanden hätte wäre die Niederlassungsbehörde bzw auch die LPD gehalten gewesen die seither eingetretenen geänderten Lebensumstände zu berücksichtigen, Art 25 SDÜ erlaubt hier die Erteilung eines Aufenthaltstitels „bei Vorliegen von gewichtigen Gründen [..], insbesondere wegen humanitärer Erwägungen". Damit entfallt aber auch die Grundlage des Vollzugs des ausländischen Einreiseverbotes.

 

4) Die Abschiebung war rechtswidrig. Es hätte gegen mich auch kein Auftrag zur Abschiebung erteilt werden dürfen, der Festnahmeauftrag nach § 74 Abs 2 Z 3 FPG war demnach rechtswidrig und somit auch die darauf gestützte Festnahme samt verfahrensfreier Anhaltung.

 

2.5. Mit Schreiben vom 8. Februar 2013 wurde der belangten Behörde die Stellungnahme des Bf übermittelt. Bis dato hat sich die belangte Behörde dazu nicht geäußert.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1. bis 2.4. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

 

3.2. Ergänzend war Folgendes festzustellen:

 

Seit 24. Oktober 2012 verfügt der Bf über den Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" (Magistrat Linz vom 24. Oktober 2012, GZ: AEG/46208), der bis zum 23. Oktober 2013 gültig ist.

 

Am 7. November 2012 erteilte die ÖB Abuja dem Bf ein Aufenthaltsvisum (GZ 00599097, gültig von 14. November 2012 bis 13. März 2013).

 

3.3. Unbestritten ist auch die belangte Behörde von zwei Beschwerden ausgegangen (vgl. Ausführungen in der Gegenschrift). Die weitergehenden Ausführungen des Bf in der Gegenäußerung hat die belangte Behörde unbeantwortet gelassen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Darüber hinaus liegt kein aufrechter Parteienantrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 67a Abs. 1 Z. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen (vgl. auch Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG). Solche Beschwerden sind nach § 67c Abs. 1 AVG innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt beim Unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat. 

 

Die behaupteten Maßnahmen fanden im Zeitraum 10. bis 13. September 2012 statt. Die per Telefax am 17. September 2012 übermittelten Beschwerden langten am selben Tag beim Oö. Verwaltungssenat ein; sie sind daher rechtzeitig erhoben worden.

 

4.2. Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt nach der höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen und hierbei physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 29. Juni 2000, 96/01/0596 mwN und unter Hinweis auf die Lehre). Entscheidend ist dabei, dass es sich um einen Hoheitsakt einer Verwaltungsbehörde handelt, mit dem in die Rechte von individuellen natürlichen oder juristischen Personen eingegriffen wird, ohne dass ein Bescheid erlassen wird (vgl. Köhler in Korinek/Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 45 f zu § 129a B-VG).

 

Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ohne Durchführung eines Verfahrens einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen wird. Ein derartiger Eingriff ist im Allgemeinen dann zu bejahen, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Die Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt setzt begriffsnotwendig ein positives Tun der die Zwangsgewalt gebrauchenden Behörde einer bestimmten Person gegenüber voraus und liegt nur vor, wenn es keines dazwischen geschalteten weiteren Handels mehr bedarf, um den behördlich gewollten Zustand herzustellen. Rechtswidrig sind solche Akte, wenn sie entweder ohne gesetzliche Ermächtigung gesetzt werden oder wenn die gesetzliche Ermächtigung überschritten (missbraucht) wird (vgl. VwGH vom 6. Juli 2010, Zl. 2009/05/023).

 

4.3.  Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen die Zulässigkeit einer Beschwerdeerhebung gegen eine Vorführung eines Fremden bestätigt. Nach der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Abschiebung nach § 46 FPG nicht eine bloß tatsächliche Maßnahme der Vollstreckung vorangegangener Bescheide, sondern als selbständige Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen (vgl. VwGH vom 23. September 1994, Zl. 94/02/0139; VwGH vom 24. Februar 1995, Zl. 94/02/0410; VwGH vom 8. September 1995, Zl. 95/02/0197; VwGH vom 17. November 1995, Zl. 95/02/0217; anders allerdings der VfGH vom 1. Oktober 1994, B 75/94 und 28. November 1994, B 178/94). 

 

Der Gesetzgeber legt ausdrücklich fest, dass eine Abschiebung von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag der Fremdenpolizeibehörde durchzuführen ist (§ 46 Abs 1 FPG) und die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 13 Abs 3 FPG ermächtigt sind, die ihnen von Fremdenpolizeibehörden erteilten Aufträge mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen.

 

Für eine eigenständige Maßnahme verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt spricht, dass den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bei der Auswahl der Mittel zur Durchführung des behördlichen Auftrages zur Abschiebung weitreichendes Ermessen eingeräumt ist und darüber hinaus im Falle der Anwendung unmittelbarer Zwangsgewalt die Geltung des Waffengebrauchsgesetzes angeordnet wurde (§ 13 Abs 4 FPG).

 

Der Bf wurde auf Grund eines Festnahmeauftrages der belangten Behörde am 10. September 2012 in seiner Wohnung in Linz festgenommen, in das Polizeianhalteszentrum (PAZ) X gebracht, anschließend in das PAZ X überstellt und in der Folge dort angehalten. Am 12. September 2012 wurde der Bf auf dem Luftweg nach Nigeria überstellt. Die Übergabe an die nigerianischen Behörden erfolgte am 13. September 2012.

 

Die Beschwerden sind zulässig.

 

4.4.1.  Gemäß § 46 Abs 1 FPG können Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung (§§ 61, 66, 10 AsylG 2005) oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, unter den dort genannten Voraussetzungen von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung).

 

Nach § 10 Abs. 7 AsylG gilt eine durchsetzbare Ausweisung nach dem AsylG als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem FPG (siehe auch § 125 Abs. 14 FPG i.d.F. des FrÄG 2011, wonach eine Ausweisung nach dem AsylG als Rückkehrentscheidung im Sinne des FPG anzusehen ist).

 

4.4.2. Die belangte Behörde hat die zu beurteilende Abschiebung veranlasst, da sie von einer durchsetzbaren Ausweisung (Rückkehrentscheidung) ausgegangen ist. Mit dieser Ansicht ist die belangte Behörde – wie nachfolgend dargestellt – nicht im Recht.

 

4.4.2.1. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 18. Oktober 2006, zugestellt am 9. November 2006 wurde u.a. die Ausweisung des Bf nach Nigeria verfügt. Zum Erlassungszeitpunkt war der Bf ledig, nicht mit einer Österreicherin liiert und hatte keine Kinder. Durch die Beschwerdezurückziehung ist die Ausweisungsentscheidung nach dem AsylG am 5. Jänner 2012 in Rechtskraft erwachsen.

 

Am X hat der Bf seine nunmehrige Gattin, eine Österreicherin geheiratet und dieser Ehe entstammen mittlerweile zwei Kinder (Tochter X, geboren am X und Sohn X, geboren am X), beide österreichische Staatsangehörige.

 

Der Bw ist kein begünstigter Drittstaatsangehöriger. Er ist aber zweifellos Familienangehöriger einer Österreicherin iSd § 2 Abs. 4 Z. 12 FPG, auf den gemäß § 65b FPG die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige zur Anwendung kommen.

 

Gegen den Bf hätten zum Zeitpunkt der Festnahme, der Abschiebung und der Anhaltung ausschließlich aufenthaltsbeendende Maßnahmen entsprechend dem 4. Abschnitt des FPG - §§ 65 bis 67 FPG – erlassen werden können.

 

4.4.2.2. Nach der ständigen Judikatur des VwGH hat die rechtskräftige Ausweisung nach dem AsylG (Rückkehrentscheidung nach dem FPG) des Bw mittlerweile ihre Wirksamkeit verloren, zumal sich die Beurteilungsgrundlagen für die Abwägung im Sinn des Art. 8 EMRK maßgeblich zu seinen Gunsten verschoben haben (vgl. VwGH vom 13. Dezember 2012, 2011/21/0144: "Schon die BH hat in dem oben zitierten Aktenvermerk vom 7. Mai 2010 angedeutet, dass einer Ausweisung des Beschwerdeführers Art. 8 EMRK entgegenstehen werde. Diese Beurteilung beruhte zwar auf Umständen, die im Wesentlichen bereits der in Rechtskraft erwachsenen Ausweisung vom10. September 2009 zu Grunde lagen. Bis zur Schubhaftverhängung am 9. Dezember 2010 hat sich aber nicht nur die Dauer des inländischen Aufenthalts entsprechend verlängert. Vor allem fällt ins Gewicht, dass mittlerweile – im Oktober 2010 – ein drittes Kind geboren wurde und dass Anhaltspunkte dafür existieren, dass der Lebensgefährtin zwischenzeitlich ein Recht auf Daueraufenthalt im Bundesgebiet [...] zukomme.").

 

In der angeführten Entscheidung des VwGH hat dieser Bezug genommen auf sein Erkenntnis vom 24. April 2012, 2009/22/0269. Darin wird wie folgt ausgeführt:

Soweit der Beschwerdeführer auf Änderungen in seiner Lebensverhältnissen (Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin sowie Geburt eines die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Kindes) hinweist, werden diese Umstände jedenfalls bei der Beurteilung, ob die Abschiebung des Beschwerdeführers (immer noch) auf die vorliegende Ausweisung (die nach       § 125 Abs. 14 FPG idF des FrÄG 2011 als Rückkehrentscheidung, ohne dass damit ein Einreiseverbot verbunden ist, weiter gilt) gestützt werden könnte, Beachtung zu finden haben (vgl. zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass Ausweisungen wirkungslos werden können, wenn sich die Beurteilungsgrundlagen für die Abwägung im Sinn des Art. 8 EMRK maßgeblich zugunsten des Fremden verschieben, die zum Fremdengesetz 1997 ergangen, aber auch für die Rechtslage nach dem FPG maßgeblichen hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 2002, Zl. 2000/21/0195, und vom 26. Februar 2004, 2002/21/0065).

 

Kernaussage der teilweise wiedergegebenen Erkenntnisse des VwGH ist, dass Ausweisungen wirkungslos werden, wenn sich die Beurteilungsgrundlagen für die Abwägung im Sinn des Art. 8 EMRK maßgeblich zugunsten des Fremden verschoben haben.

 

Im Asylverfahren hat das Bundesasylamt den relevanten Sachverhalt im Oktober 2006 festgestellt und bei der "Artikel 8 EMRK-Prüfung" darauf abgestellt, dass der Bf unverheiratet war und keine relevante Integration in Österreich aufgewiesen hat. Die Beschwerderückziehung im Jänner 2012 ließ die im Oktober 2006 erlassene Ausweisungsentscheidung des Bundesasylamtes in Rechtskraft erwachsen, führte jedoch nicht zu einer Adaptierung der ursprünglichen Sachverhaltsfeststellungen.

Wie den vorliegenden Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen ist, haben sich die Beurteilungsgrundlagen für die Abwägung im Sinn des Art. 8 EMRK seit der Erlassung des Bescheides des Bundesasylamtes maßgeblich zugunsten des Fremden verschoben. Der im Oktober 2006 ungebundene und ledige Bf war vor Setzung der angefochtenen Maßnahmen im September 2012 mit einer Österreicherin verheiratet und hat mit dieser zwei Kinder, die ebenfalls österreichische Staatsangehörige sind.

 

Die belangte Behörde hat, gestützt auf die Beurteilung der Koordinierungsstelle des BMI, keine weitere Abwägung im Sinn des Art. 8 EMRK mehr vorgenommen und die in Beschwerde gezogenen Maßnahmen gesetzt.

 

In der "Gesamtabwägung" kommt eindeutig zum Ausdruck, dass sich die Koordinierungsstelle des BMI beinahe ausschließlich mit der Situation des Bf auseinandersetzt, auf großteils asylrelevante Aspekte Bezug nimmt und die Reintegrationsmöglichkeiten im Herkunftsstaat beschreibt.

 

Den grundlegenden Änderungen in seinen Lebensverhältnissen (Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin sowie Geburt seiner beiden Kinder, die die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen) und die massiven Auswirkungen auf seine österreichischen Familienmitglieder wurde kaum Beachtung geschenkt.

 

Die maßgebliche Verschiebung der Beurteilungsgrundlagen zugunsten des Fremden hatten nach der dargestellten ständigen Rechtsprechung des VwGH Beachtung zu finden und führten im vorliegenden Fall dazu, dass die gegenständliche Ausweisung (die nach § 125 Abs. 14 FPG idF des FrÄG 2011 als Rückkehrentscheidung, ohne dass damit ein Einreiseverbot verbunden ist, weiter gilt) nicht mehr als wirksam anzusehen war.

 

Da zum Zeitpunkt der Abschiebung keine wirksame Ausweisung mehr vorgelegen ist, ist die Abschiebung des Bf von Österreich nach Nigeria als rechtswidrig zu beurteilen.

 

4.5. Im Hinblick darauf, dass vor Setzung der angefochtenen Maßnahmen keine wirksame Ausweisungsentscheidung mehr vorgelegen ist, sind sowohl die Festnahme am 10. September 2012 als auch die anschließende Anhaltung als rechtswidrig festzustellen.

 

4.6. Den beiden Maßnahmenbeschwerden (1,2) war stattzugeben und die Festnahme, die Anhaltung und die Abschiebung waren spruchgemäß als rechtswidrig festzustellen.

 

5. Nach § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach    § 67c AVG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder zurückgezogen oder abgewiesen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

 

Gemäß § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) beträgt der Schriftsatzaufwand für den Beschwerdeführer als obsiegende Partei 737,60 Euro.

 

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren waren der Schriftsatzaufwand des Bf pro Beschwerde mit 737,60 Euro, die Eingabegebühren mit 28,60 Euro, die Beilagegebühren mit 7,80 Euro (insgesamt 1511,60 Euro) festzusetzen und dem Bund der Kostenersatz zugunsten des Bf aufzutragen.

 

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 36,40 Euro (Eingabe- und Beilagengebühren) angefallen. Entsprechender Zahlscheine liegen bei.

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

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