VwSen-550642/12/Wim VwSen-550643/9/Wim

§§ 1, 2, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idgF iVm §§ 19, 118 und 129 Abs.1 Z7 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 24. Mai 2013 hat die X GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Aus­scheidens- und der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuer­kennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.750 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegen­ständlich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich handle. Die Auftraggeberin habe in den Ausschreibungsunterlagen (AU) festgelegt, dass neben dem Hauptangebot auch ein Variantenangebot anzubieten sei. Die Wahlpositionen der Variante würden vom Hauptangebot abweichende Pflaster­steine vorsehen, welche lediglich 10 Positionen betreffen würden. Weiters sei in den X vorgesehen gewesen, dass neben dem Gesamtpreis/Angebotspreis für das Hauptangebot auch der Gesamtpreis/Angebotspreis für die Variante anzugeben sei. Dies sei von der Antragstellerin irrtümlich unterlassen worden, sodass sich im Angebot nur der Gesamtpreis/Angebotspreis für das Hauptangebot, nicht aber der für das Variantenangebot wiedergefunden habe. Die Auftraggeberin gehe nun zu Unrecht davon aus, dass es sich aufgrund der Unterlassung der Angabe des Gesamtpreises/Angebotspreis um ein ausschreibungswidriges Angebot handle, weil neben dem Hauptangebot auch die Variante verbindlich anzubieten gewesen sei. Dementsprechend sei das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ausgeschieden worden.

Der Antragstellerin sei mit Telefax vom 17. Mai 2013 bekannt gegeben worden, dass ihr Angebot ausgeschieden werde und beabsichtigt sei, dem Angebot der X den Zuschlag zu erteilen.  

Diese Ausscheidensentscheidung sei jedoch rechtswidrig, zumal die Auftrag­geberin das Angebot aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen über die Behand­lung von Rechenfehlern korrigieren hätte müsse. Im BVergG 2006 finde sich keine explizite Definition des Rechenfehlers. Nach den Gesetzesmaterialien handle es sich bei einem Rechenfehler um eine mit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung des Bieters. Diese Definition sei vom VwGH in seiner Leitentscheidung zu Rechenfehlern in einer mit der gegenständlichen Situation vergleichbaren Situation übernommen worden. Der VwGH habe ausgesprochen, dass das irrtümliche Mitaddieren von Eventualpositionen als eine korrigierbare, mit evidentem Erklärungsirrtum behaftete Willenserklärung einzuordnen sei. Auch das x habe zwischenzeitlich die fälschlicherweise Nichteinrechnung aller im Leistungsverzeichnis gekennzeichneten Positionen in den „Gesamtpreis Option“ als einen solchen Rechenfehler identifiziert. Diese Fälle seien mit dem gegenständlichen vergleichbar, zumal es sich auch hier um das Ein- oder Nichteinrechnen von Positionen in zu bildenden Summen bei der Erstellung des Angebots im Widerspruch zu den Festlegungen der Ausschreibung handle. Das irrtümliche Nichtaddieren der Wahlpositionen zum Variantenpreis stelle dementsprechend einen Rechenfehler dar und hätte die Rechenfehlerregel der Ausschreibung zur Anwendung kommen müssen.

Gemäß § 79 Abs. 6 BVergG 2006 habe der Auftraggeber diesbezügliche Anord­nungen zu treffen. In der Ausschreibung werde nur auf die Bestimmung des § 126 Abs. 4 BVergG 2006 verwiesen. Sie treffe aber keine Anordnung, wie tatsächlich mit Rechenfehlern umgegangen werde und lege insbesondere nicht fest, dass eine Berichtigung des Rechenfehlers dann ausgeschlossen werde, wenn das Ausmaß des Rechenfehlers 2% der ursprünglichen Gesamtsumme ohne USt ausmache.

Unterlasse der Auftraggeber jedoch derartige Angaben, so komme die Rechen­fehlerregel – selbst bei gravierenden Fehlern – nicht zur Anwendung und es sei das Ausscheiden des vom Rechenfehler betroffenen Angebots und eine Vorreihung jedenfalls nicht gestattet. Die Auftraggeberin wäre daher verpflichtet gewesen, den Variantenangebotspreis im Wege der Rechenfehlerkorrektur zu bilden und der Antragstellerin allenfalls Möglichkeit zur Auf­klärung einzuräumen.

Überdies handle es sich nach der Judikatur des VwGH auch um einen behebbaren Mangel. Die Auftraggeberin wolle offensichtlich ihre Festlegung dahingehend verstehen, dass bei sonstigem Ausscheiden zwingend der Variantenpreis im Angebotsformblatt mit dem gänzlichen Fehlen des Variantenangebots gleich­zusetzen sei. Eine solche Interpretation könne jedoch den AU nicht entnommen werden.

AU seien nach ständiger Rechtsprechung nach der Vertrauenstheorie auszulegen. Der objektive Erklärungsempfänger habe daher nach den Festlegungen der Ausschreibung davon ausgehen dürfen, dass die im Leistungsverzeichnis entsprechend als Wahlpositionen gekennzeichneten Positionen verbindlich anzubieten gewesen seien. Dass das Fehlen des Variantenangebotspreises ohne weitere Mängelbehebung zwingend mit dem Ausscheiden zu sanktionieren sei, könne der AU nicht entnommen werden und liege es auch nicht im Ermessen des Auftraggebers.

Die Auftraggeberin habe bei der Ausscheidensentscheidung übersehen, dass die Antragstellerin – auch wenn sie irrtümlich die Addition der Wahlpositionen für den Variantenpreis im Angebotsformblatt nicht dargestellt habe – dennoch verbindlich die Wahlpositionen im Leistungsverzeichnis ausgepreist habe. Die Antragstellerin habe in dem, dem Angebot integrierten Lei­stungs­­verzeichnis, sowohl die „Hauptpositionen“ als auch die entsprechenden Wahlpositionen verbindlich angeboten. Insofern entspreche das Angebot den Vorgaben der Ausschreibung. Es habe lediglich die Addition/Subtraktion der Wahlpositionen, die ohne weiteres zu beheben gewesen wäre, weil dadurch die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin nicht verbessert worden wäre, gefehlt. Durch die Mängelbehebung wäre es auch nicht zu einer Besserstellung gekom­men.

Bezüglich der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung wurde ausgeführt, dass die dargestellten Rechtswidrigkeiten einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gehabt hätten. Bei vergaberechtskonformer Angebots­prüfung und Nichtausscheides des Angebots der Antragstellerin sei dem Haupt­an­gebot der Antragstellerin als dem Angebot mit dem niedrigsten Preis der Zuschlag zu erteilen gewesen. Der Angebotspreis der Antragstellerin betrage 1.271.004,44 Euro und liege damit vor dem Angebotspreis des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebots (Variante 1) der präsumtiven Bestbieterin. 

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss. Zum Schaden wurde vorgebracht, dass der Verlust eines Referenzprojektes drohe. Weiters, dass die Antragstellerin einen Schaden durch die Nichtabdeckung des projekts­gegenständlichen Deckungsbeitrages samt entgangenem Gewinn erleide und Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und Rechtsberatungskosten frustriert seien.

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin im Recht,

-      dass gemäß § 129 BVergG 2006 nur Angebote und Bieter aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werden, bei denen ein Ausscheidens­grund erfüllt ist;

-      auf Korrektur eines Rechenfehlers;

-      auf eine vergaberechtskonforme und ausschreibungskonforme Prüfung des Angebots einschließlich der Möglichkeit zur Mängelbehebung und Auf­klärung;

-      dass der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wird (Recht auf Zuschlagserteilung);

-      auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 BVergG 2006,

verletzt.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Stadtgemeinde X als Auftraggeberin und die X als präsumtive Zuschlagsempfängerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

2.1. Mit Stellungnahme vom 3. Juni 2013 wurde von der Auftraggeberin zusammengefasst nach Schilderung des Sachverhaltes ausgeführt, dass die Ausschreibungsunterlage durch die Nichtbekämpfung durch die Bieter bestandsfest geworden sei und verstoße durch die Nichtauspreisung des verpflichtenden Variantenangebotes das Angebot der Antragstellerin gegen die Ausschreibungsunterlage und liege somit ein unvollständiges Angebot vor.

Es liege auch keine Undeutlichkeit der Ausschreibung vor, welche aus Sicht des Erklärungsempfängerhorizonts eine andere Deutung zulasse, als die vorstehend dargelegte.

Mit der bloßen Unterfertigung des Leistungsverzeichnisses sei gemäß den Festlegungen der Ausschreibung gerade nicht die Erklärung verbunden, dass damit auch der Preis für die ausgeschriebene Variante als Gesamtpreis verbindlich angeboten sei. Es handle sich dabei um einen unbehebbaren Mangel, dessen nachträgliche Änderung durch Möglichkeit des zusätzlichen Anbietens der Variante den Bieter gegenüber seinen Konkurrenten begünstige und würde dies dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und dem Transparenzgrundsatz zuwiderlaufen.

Bei der Angebotseröffnung sei betreffend das Angebot der Antragstellerin ein allfälliger Variantenangebotspreis nicht verlesen worden und könne auf nicht verlesene Preise ein Zuschlag nicht erteilt werden. Bei der Angebotseröffnung handle es sich um einen nicht wiederholbaren Vorgang.

Weiters liege auch kein Rechenfehler in Form einer mit einem evidenten Erklärungsirrtum behafteten Willenserklärung des Bieters vor, da die Antragstellerin keine irrtümlichen Hinein- bzw. Herausrechnungen aus ihrem Angebotspreis vorgenommen habe.

Darüber hinaus lägen auch eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamt­preises bzw. eine spekulative Preisgestaltung sowie ein Verstoß gegen österreichische arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften vor.

2.2. Mit Stellungnahme vom 3. Juni 2013 hat die präsumtive Zuschlags­empfängerin zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin unvollständig sei und den Angebotsbedingungen widerspreche und ihr daher die Antragslegitimation zur Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages fehle.

2.3. Mit Stellungnahme vom 18. Juni 2013 wurde von der Antragstellerin repliziert, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die zivilrechtliche Bindung des Angebotes durch die rechtsgültige Unterfertigung des Kurz-LV selbst bei Fehlen des Angebotsformblattes bejaht worden sei. Dieses Fehlen sei als behebbarer Mangel qualifiziert worden. Durch die Addition der Wahlpositionen komme es auch zu keiner Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin. Die fehlende Bildung des Variantengesamtpreises sei daher mit den Regeln über die Behebung von Rechenfehlern zu korrigieren. Auch der von der Rechtsprechung postulierte Grundsatz, wonach nur auf verlesene Preise der Zuschlag erteilt werden dürfe, gelte im Hinblick auf die zulässige Be­richtigung nicht.

In der gesamten Ausschreibung finde sich keine Festlegung dahingehend, unter welchen Voraussetzungen der Zuschlag auf ein Variantenangebot erteilt werden dürfe. Dadurch habe die Auftraggeberin gegen den Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen und dieser Umstand müsse dazu führen, dass Variantenangebote überhaupt keine Berücksichtigung finden dürften.

Weiters wurden detaillierte Ausführungen dazu gemacht, dass die Preisbildung sehr wohl plausibel erfolgt sei und auch die arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften mit dem Angebot eingehalten würden.

2.4. Die Auftraggeberin hat mit Stellungnahme vom 19.6.2013 zur vorigen Äußerung noch zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass das Kurzleistungsverzeichnis insbesondere dessen letzten Seite ausschließlich den Preis für die Hauptvariante aufweise. Da die Wahlpositionen des Leistungs­verzeichnisses nicht preisbildend im Kurzleistungsverzeichnis vorgesehen seien, wäre im Angebotsschreiben ein Variantenangebotspreis hierfür zwingend anzu­bieten gewesen.

Im Übrigen habe die Antragstellerin betreffend den allfälligen Varianten­angebotspreis gar keine Rechnung durchgeführt, weshalb auch eine Rechen­fehler­korrektur nicht in Frage komme.

Die bekämpfte Zuschlagsentscheidung beziehe sich auf das preislich niedrigste der nicht auszuscheidenden Angebote und gelte das Billigstbieterprinzip auch für das Variantenangebot.

Weiters wurden nochmals Ausführungen zur Begründung einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises und der Nichteinhaltung von arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften gemacht.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Juni 2013 in der unter Einbeziehung der Parteien und ihrer Vertreter eine Erörterung der Sachlage erfolgte.

3.2. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 3. Juli 2013 hat die Antragstellerin noch vorgebracht, dass das bisherige Nachprüfungsverfahren gezeigt habe, dass die Auftraggeberin die Angebotsprüfung offensichtlich nicht entsprechend den Vorgaben des BVergG durchgeführt und abgeschlossen habe und sei daher weder die Ausscheidensentscheidung noch die Zuschlags­entscheidung im Zeitpunkt der Bekanntmachung vergaberechtlich ent­scheidungs­­reif gewesen. Hinsichtlich der Vorhalte der unplausiblen Preisbildung und der Nichteinhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben, hätten diese Umstände im Rahmen der Preisprüfung und eines Aufklärungsverfahrens von der Auftraggeberin geltend gemacht werden müssen und nicht erst im nunmehrigen Nachprüfungsverfahren vorgebracht werden dürfen. Die Angebotsprüfung könne im Nachprüfungsverfahren nicht nachgeholt werden. Ein Nachschieben dieser Ausscheidensgründe sei daher im Nachprüfungsverfahren unzulässig.

Im Übrigen müsse die Antragstellerin aufgrund der Vorgehensweise der Auftraggeberin davon ausgehen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin bislang noch nicht abschließend geprüft bzw. im Sinne der Gleichbehandlung nicht mit derselben Tiefe wie das Angebot der Antragstellerin geprüft worden sei. Dies sei schon zeitlich nicht möglich gewesen, da noch bevor die Antragstellerin am 17. Mai 2013, die von ihr geforderten Eignungsnachweise nachgereicht habe, die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Bestbieterin ergangen seien.

Weiters habe sich ein Fehler in den K7 Blättern eingeschlichen und habe dieser durch das überraschende Vorbringen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dort nicht aufgeklärt werden können. Auch die Aufzahlungsposition für die Nachtarbeit wurde nochmals eingehend erläutert.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

3.3.1. Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um einen Bauauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich für Pflasterarbeiten in zwei Straßenzügen in der Stadt X.

Am 5.4.2013 wurde die gesetzlich gebotene Bekanntmachung über das Internetportal x bekanntgemacht. Der ursprünglich vorgesehene Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde vom 23.4.2013 10:00 Uhr auf 29.4.2013 10:00 Uhr gemäß Berichtigung der Bekanntmachung erstreckt.

3.3.2. Die Ausschreibungsunterlage wurde durch Nichtbekämpfung durch die Bieter bestandsfest. Auf Seite 4 der Ausscheidungsunterlage findet sich unter der Überschrift „Rechtsgültig unterfertigtes Angebot“ die Formulierung:

„Mein (unser) Angebot für die „Oberflächengestaltung X“ schließt mit einem Gesamtpreis Hauptangebot EUR …, Umsatzsteuer: EUR …, Angebotspreis: EUR …

Die ausschreibende Stelle hat in der Ausschreibungsunterlage eine zusätzliche Variante (Kennzeichnung der entsprechenden LV Positionen als Wahlpositionen einer Variante) angeführt welche verbindlich anzubieten ist.

Das Angebot für die Variante 1 (Berücksichtigung der Wahlpositionen der Ausschreibungsunterlage schließt mit einem Gesamtpreis Variante 1 EUR …, Umsatzsteuer: EUR …, Angebotspreis: EUR ...“

Am Ende dieser Passage auf Seite 5 findet sich ein Feld für Ort und Datum sowie rechtsgültige Unterfertigung und Firmenstempel.

Unter Punkt II.7. der Ausschreibungsunterlagen ist unter der Überschrift „Zuschlag und Zuschlagskriterien“ vermerkt „Billigstbieterprinzip“, „Zuschlagskriterien Preis Gewichtung 100 %“.

3.3.3. Die Antragstellerin hat sich am Vergabeverfahren beteiligt und ein Angebot abgegeben. Dabei wurden die Preisfelder für das Hauptangebot ausgefüllt, während die Preisfelder für das Variantenangebot nicht ausgefüllt wurden. Das Angebotsblatt wurde rechtsgültig unterfertigt.

Dem Angebot der Antragstellerin war auch ein ausgedrucktes Kurz-LV angeschlossen, das von ihr ebenfalls unterfertigt wurde, in dem sämtliche Positionen, auch die Wahlpositionen, ausgepreist wurden. Positionspreise wurden jedoch nur für das Hauptangebot ausgewiesen und auch in der Zusammenstellung findet sich nur der Angebotspreis für das Hauptangebot.

Dem Angebot war auch eine DVD angeschlossen in welcher ebenfalls die Positionen des Kurz-LV ausgepreist waren und wo sich mit dem entsprechenden Programm durch eine einfache Umstellung auch der Variantenpreis ermitteln lässt.

Das Angebot wurde mit dem Angebotsschreiben vom 26. April 2013 vorgelegt, das lautet: “Wir danken für Ihre Anfrage zu oa. Bauvorhaben und bieten Ihnen lt. beil. LV wie folgt an:

Angebotssumme netto € 1.059.170,37

Wir hoffen, dass unser Angebot entspricht und würden uns freuen Ihren Auftrag zu erhalten.“

3.3.4. Bei der Angebotseröffnung am 29.4.2013 waren Vertreter der Antragstellerin nicht anwesend. Vom Angebot der Antragstellerin wurde der Preis für das Hauptangebot mit brutto € 1.271.004,44 verlesen und vermerkt, dass eine Variante nicht angeboten wurde.

Nach Angebotsprüfung wurde mit Telefax vom 17. Mai 2013 von der Auftraggeberin bekannt gegeben, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden wird und beabsichtigt sei, dem Angebot der x den Zuschlag zu erteilen.

Als Begründung für die Ausscheidensentscheidung wurde angegeben, dass von der Antragstellerin kein Angebotspreis für die auszuweisende Variante bekannt gegeben worden sei und es sich dabei um einen Angebotsmangel handle, der aufgrund seiner Zuschlagsrelevanz nicht behebbarer sei. Das Angebot sei daher wegen Widerspruchs gegen die zwingende Anordnung der Ausschreibungs­unter­lage auszuscheiden gewesen.

Als Begründung für die Zuschlagsentscheidung wurde angeführt, dass der niedrigste Angebotspreis das einzige Zuschlagskriterium darstelle und es sich beim Angebot der präsumtiven Zuschlagempfängerin um das preislich günstigste unter den nicht auszuscheidenden Angeboten handle.

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Vergabeunterlagen sowie aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung und wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen von keiner der Parteien in Abrede gestellt.

4.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs. 2 Z 2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006. 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Auch der behauptete Schaden ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat plausibel und evident. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z 5 geltend gemachten Rechten verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

4.2. Gemäß den Begriffsbestimmungen im § 2 BVergG 2006 ist Angebot die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen. Angebotshauptteil ist jener Angebotsbestandteil, der zumindest u.a. folgende Angaben enthalten muss: den Gesamtpreis oder den Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge und, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vorgesehen waren, auch die Teil-Gesamtpreise oder Teil-Angebotspreise sowie die Variantenangebotspreise.

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Nach § 118 Abs. 5 Z 2 BVergG 2006 müssen Angebote zu ihrer Gültigkeit verlesen worden sein. Diese Bestimmung betrifft vor allem auch preisrelevante Angaben zu Angeboten. Ein nicht verlesenes Angebot ist nicht zuschlagsfähig. Die Verlesung des Preises kann auch nicht nachgeholt werden und stellt somit einen unbehebbaren Mangel dar, da ansonsten dem gesetzlich geforderten Transparenzgebot widersprochen wäre.

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse der Angebotsprüfung Angebote auszuscheiden: den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbarer sind.

4.3. Grundsätzlich entspricht dem vergaberechtlichen Angebot in der Termino­logie des Zivilrechts der Antrag gemäß § 862 ABGB. Ein Angebot muss den Anforderungen des § 862 ABGB genügen und daher inhaltlich ausreichend bestimmt sein und es muss im Angebot ein ausreichender Bindungswille zum Ausdruck kommen. Bestimmtheit liegt vor, wenn das Angebot die wesentlichen Punkte des abzuschließenden Vertrages enthält, sodass dieser durch bloße Zustimmung des Annehmenden perfekt werden kann (etwa Ware und Preis). Auch in Fällen eines Erklärungs- oder Geschäftsirrtums des Bieters hat der Auftraggeber solche Angebote vorab auszuscheiden, da diese ansonsten nach Auftragserteilung wegen Irrtums angefochten werden könnten und in diesen Fällen die Leistungserbringung nicht gesichert ist.

Angebote sind Willenserklärungen. Nach der Vertrauenstheorie haben Willens­erklärungen weder zwingend jene Bedeutung, die dem Willen des Erklärenden (also des Bieters) entspricht, noch jene Bedeutung, die der Erklärungsempfänger (also der Auftraggeber) verstanden hat. Vielmehr richtet sich die Bedeutung einer Willenserklärung und damit des Angebotes danach, wie das Angebot unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste. Es ist also der objektive Erklärungswert des Angebotes entscheidend. Es ist dabei entsprechend den Interpretationsregeln der §§ 914, 915 ABGB nicht nur auf den Wortsinn sondern auch auf die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden abzustellen.

Um für einen Zuschlag in Betracht zu kommen, muss aus dem Variantenangebot, der auf den Erhalt des Zuschlages gerade auf dieses Variantenangebot gerichtete Angebotswille des Bieters hervorgehen. Dies setzt die Angabe des Preises für die Variante voraus. Varianten sind daher getrennt und ohne in die Summe des Hauptangebotes einzufließen, auszupreisen.

Wenn ein Angebotshauptteil nicht alle zwingenden Angaben gemäß § 2 Z 5 BVergG 2006 enthält, handelt es sich hierbei um ein fehlerhaftes bzw. unvollständiges Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006. Da dieser Fehler nicht behebbarer ist, ist ein solcher Art mangelhaftes Angebot auszuscheiden. Der Angebotshauptteil muss jedenfalls in einem einzigen, sicher signierfähigen Dokumentenformat erstellt werden und bildet den Kern des Angebotes (Kommentar Schramm Aicher Fruhmann Thienel RZ 2 zu § 5 Ziffer 5 BVergG 2006).

4.4. Der Auftraggeber hat in einer für den Bieter zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung erkennbaren Art und Weise die Kriterien bekanntzugeben, anhand derer er die ausgeschriebenen Varianten bewertet wissen möchte.

In Punkt II.7. der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen findet sich für Zuschlag und Zuschlagskriterien ohne Unterscheidung zwischen Haupt und Variantenangebot die Formulierung „Billigstbieterprinzip, Zuschlagskriterium Preis 100 %“. Daraus ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates auch für einen objektiven Erklärungsempfänger und somit auch redlichen Bieter eindeutig erkennbar, dass für alle Angebote und somit für Haupt- und Variantenangebot der niedrigste Preis das einzige Bewertungskriterium ist und ist damit der Auftraggeberin in ihrer Rechtsauffassung zuzustimmen, dass nur eine Zuschlagserteilung an das billigste Angebot, unabhängig ob Haupt- oder Variantenangebot, zulässig ist. Das Billigstbieterprinzip geltende einzige Zuschlagskriterium Preis ist auch eine objektive, nicht nichtdiskriminierende für alle Bieter gleich geltende Bedingung und wird durch diese Festlegung nicht gegen den Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabe­ver­fahren verstoßen.

4.5. Fest steht, dass im entsprechenden Preisblatt kein Preis für das Variantenangebot von der Antragstellerin eingefügt wurde. Für dieses Preisblatt ist auch eine rechtsgültige und firmenmäßige Unterfertigung vorgesehen. Es bildet schon definitionsgemäß vom Inhalt her einen Hauptteil des Angebotes.

Aus einer Zusammenschau mit dem Angebotsschreiben, in dem ebenfalls ausdrücklich nur der Preis für das Hauptangebot explizit angeführt wurde, und auch mit dem unterschriebenen Kurz-LV, das ebenfalls als Gesamtpreis nur den Hauptangebotspreis aufweist, kann für einen objektiven Erklärungsempfänger nur der Schluss gezogen werden, dass damit ein Variantenpreis nicht rechtsgültig angeboten wurde. Auch die angesprochene Entscheidung des VwGH vom 29. Juni 2005, 2005/04/0024, in der das Fehlen eines Angebotsformblattes als behebbarer Mangel angesehen wurde, ist nicht einschlägig, da in diesem Formblatt kein Preis enthalten war.

Aufgrund des objektiven Erklärungswertes liegt somit kein verbindliches und unanfechtbares sondern ein fehlerhaftes unvollständiges Angebot vor, sodass damit auch das Vorbringen einer etwaigen Rechenfehlerberichtigung nicht zielführend ist, wobei nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates auch kein Rechenfehler vorliegt, da überhaupt keine Gesamtpreisbildung für die Variante erfolgt ist und somit diesbezüglich auch keine Rechnung durchgeführt wurde. Es ist daher das Addieren bzw. die Differenzpreisbildung bei den Wahlpositionen als Rechenoperation gar nicht erfolgt. Auch die im Nachprüfungsantrag zitierten Entscheidungen des VwGH sind hier nicht einschlägig, da in diesen immer Gesamtpreise vorlagen bzw. (wenn auch fehlerhaft) gebildet worden sind. Im gegenständlichen Variantenangebot wurden aber gar keine Summen gebildet.

Dadurch widerspricht das Angebot der Antragstellerin auch den Ausschreibungs­bedingungen nach denen ein solches Variantenangebot verbindlich mit dem Hauptangebot anzubieten war. Es ist daher dieses Angebot als fehlerhaft und unvollständig anzusehen und war daher auch keine Verlesung des Varianten­angebotspreises bei der Angebotsöffung möglich. Da die Verlesung des Variantenpreis auch nicht nachgeholt werden kann, liegt ein unbehebbarer Mangel vor, der zur sofortigen Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin führen musste (siehe VwGH vom 24 9. 2003, 2000/04/0106).

Wenn die Antragstellerin selbst sogar wörtlich ausführt, dass sie „irrtümlicher­weise“ diesen Variantenpreis nicht eingefügt hat, so bestätigt sie selbst, dass sie einem Irrtum unterlegen ist und wäre daher das Rechtsgeschäft von ihr wegen Irrtums anfechtbar. Daraus ergibt sich für Sie ein Wettbewerbs­vorteil und sehr wohl eine Verbesserung der Wettbewerbsstellung.

Aufgrund der obigen Ausführungen wären im Gesamten bei Zuschlagserteilung an die Antragstellerin die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung aller Bieter verletzt.

4.6. Da sich schon aufgrund der obigen Ausführungen die Zulässigkeit des Ausscheidens der Antragstellerin durch die Auftraggeberin ergibt, erübrig es sich auf die weiteren behaupteten Angebotsmängel (unplausibler Gesamtpreis, Nichteinhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften usw.) und die diesbezüglichen Vorbringen einzugehen.

Aufgrund der fehlenden Antragslegitimation gilt dies ebenso für die behauptete unvollständige bzw. nicht abgeschlossene Angebotsprüfung hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, für die es aufgrund der vorgelegten Vergabeunterlagen für den Unabhängigen Verwaltungssenat keinerlei Anhalts­punkte gibt.

Es erweist sich auch als durchaus zulässig, dass sobald die Auftraggeberin sich im Klaren war, dass der obige Ausscheidensgrund vorliegt, diese auch die Ausscheidung vornimmt und nicht mehr auf weitere Unterlagen von der Antragstellerin wie Eignungsnachweise oder dergleichen wartet.

4.7. Da somit das Ausscheiden zu Recht erfolgt ist, fehlt es der Antragstellerin auch an den gesetzlich geforderten Voraussetzungen zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung und war auch diesbezüglich wie im Spruch zu entscheiden. Sie hat somit nicht einmal teilweise obsiegt und wurde auch nicht klaglos gestellt. Es kommt daher auch ein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren im Sinne des § 23 Abs. 1 und 2 Oö. VergRSG nicht in Betracht.

5. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 47,80 Euro und für die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Höhe von 18,20 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevoll­mächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer