Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740301/2/WEI/HUE/Ba

Linz, 06.06.2013

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des A K, S, W, vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt in W, S, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 22. Februar 2013, Zl. Pol96-6-2013, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem angefochtenen, an den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) adressierten Bescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 22. Februar 2013, Zl. Pol96-6-2013, der auch dem Finanzamt zugestellt wurde, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

 

"B E S C H E I D

 

Über die am 21.1.2013 um 23.00 Uhr im Wettcafe mit der Bezeichnung 'S Bar' in S, K, von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von drei im Spruch bezeichneten Glücksspielgeräten ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zustän­dige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010, wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der nachstehend angeführten Glücksspielgeräte und Ein­griffsgegenstände angeordnet:

 

FA-Gerätenummern 2 - 4:

3 Glücksspielgeräte jeweils der Type 'A-T2', Gehäusebezeichnung 'K M.G. Auftragster­minal', Serien-Nrn. 9070508004022, 9120907002117 und 9120807001584, samt Kasseninhalt von 470 Euro (FA-Nr. 2-4) sowie 2 Stiftschlüssel und 3 Kassenschlüsseln mit den Num­mern 54051, 43551 und 53430."

 

1.2. Zur Begründung führt die belangte Behörde wie folgt (auszugsweise) aus:

 

"Bei einer von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Abgabenbehörde am 21.1. 2013 um 19.45 Uhr im Wettcafe mit der Bezeichnung 'S Bar' in S, K, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden die spruchgegenständli­chen Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufge­stellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

Die Kontrollorgane stellten in einem Aktenvermerk über die Bespielergebnisse fest, dass an allen drei Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht ge­stellt wurden.

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslö­sung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bild­schirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage ver­ändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen ent­stand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergaben nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbrin­gender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzuru­fen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

In der Folge wurde der anwesende Lokalinhaber Herr K E niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb der Geräte einvernommen. Auf Befra­gen gab er an, dass alle aufgestellten Geräte (u.a. auch die drei Internetterminal) seit der Er­öffnung am 10.8.2012 im Wettlokal aufgestellt seien. Zur Frage nach den Abrechnungsmoda­litäten gab er an, dass die Geräte alle zwei Wochen vom Angestellten namens 'J' von der Fa. K abgerechnet würden. Bei der letzten Entleerung habe er an J für die drei Geräte ca. 1.500 Euro übergeben. Von den ausbezahlten Gewinnen bekäme er 60 % und K 40 %, er halte darüber jedes Monat eine schriftliche Abrechnung. Weitere Erhebungen bei Herrn H J, genannt 'J', ergaben, dass er als Kundenberater für die G Fa. P arbeite. Die Fa. K (L & S GmbH) betreibe nur ein Zentrallager und habe mit dem Betrieb der Automaten nichts zu tun.

In einer anwaltlichen Stellungnahme vom 25.1.2013 wurde unter Anschluss von Eigentums­nachweisen als Eigentümer der drei Internetterminal die Fa. K A mit Betriebsstandort in W, S, und als Eigentümer der in den Geräten installierten Bankno­tenleser die Fa. P GmbH bekannt gegeben. Herr K A bestätigte auf tel. Anfrage, dass er die Automaten im Lokal in S aufgestellt habe.

 

[…]

 

Nach den vorliegenden Ergebnissen über die Bespielung der mit den Gerätenummern 2-4 bezeichneten Geräte waren diese Spiele als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Ferner wurde festgestellt, dass mit den Terminals möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchge­führt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde.

Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vor­wiegend vom Zufall ab. Bei über das Internet gesteuerten Spielen ist grundsätzlich von einer zentralseitigen Ausspielung iSd § 12a Abs. 1 erster Satz GSpG und nicht von einer Ausspie­lung mittels Glücksspielautomat gem. § 2 Abs. 3 leg.cit. auszugehen.

Diese Ausspielung war jedoch verboten, da hierfür keine Standortbewilligung des Bundesmi­nisters für Finanzen nach § 12a Abs. 2 GSpG genehmigt bzw. auch keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Aus­nahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag.

Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewähl­ten Einsatzes bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbo­tenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG verfügt wurde.

 

Herr K hat daher im Rahmen des von ihm vertretenen Unternehmens mit den spruchge­genständlichen Geräten Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen fortgesetzt über ei­nen längeren Zeitraum von fünf Monaten im Wettlokal veranstaltet, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und hat daher als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 gehandelt und somit gegen § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

 

[…]

 

Aufgrund des konkreten Verdachtes des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes waren die Organe der Abgabenbehörde daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig gemäß § 53 Abs. 3 GSpG in Beschlag zu nehmen. Diese wurden im An-schluss an die Kontrolle von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellort entfernt.

 

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig.

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wir­kungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erfolgte, ist die Behörde gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.

 

[…]

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen lagen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Zi.1 lit.a GSpG zur Sicherung der Einziehung unverändert vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

2.1. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw zu Händen seines ausgewiesenen Rechtsvertreters am 5. März 2013 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 13. März 2013 eingebrachte Berufung vom 11. März 2013, mit welcher die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides bzw. die Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen anhängigen Vorabentscheidungsantrag angestrebt wird.

 

In der weitwendig ausgeführten Berufung wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich in Wahrheit nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein genehmigter Spielapparat in der Steiermark betrieben werde und die selbst mangels Software keine Spiele ermöglichen würden und deshalb keine Eingriffsgegenstände wären. In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben ist, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die Behörde mit der Frage der Geringfügigkeit des Verstoßes gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht (ausreichend) auseinandergesetzt und seien für die Schätzung die Bestimmungen der BAO heranzuziehen. Schließlich kämen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

 

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 14. März 2013 den Bezug habenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung übermittelt und mitgeteilt, dass von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung nicht Gebrauch gemacht worden sei und von einer Gegenschrift zum Berufungsvorbringen abgesehen werde.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Anzeige, Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Fotodokumentation) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" auch nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Punkt 3.2. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht unter Hinweis auf die unbedenkliche erstbehördliche Darstellung vom folgenden wesentlichen S a c h v e r h a l t  aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 21. Jänner 2013 im Lokal "S-Bar" in S, K, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

 

Mit den oa. Glücksspielgeräten (FA-Gerätenummern 2 bis 4) wurden seit August 2012 bis zum Tag der vorläufigen Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind [vgl die Aussagen des persönlich haftenden Gesellschafters E K der Lokalbetreiberin in der Niederschrift vom 21. Jänner 2013 sowie die Erhebungen der Finanzpolizei, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht; Einsätze von 0,20 Euro – 6 Euro; in Aussicht gestellte Gewinne im Bereich von 12 bis 20 Euro und bis zu 898 SG (Supergames)].

 

Der konkrete Spielablauf der auf den oa. Geräten verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Anzeige der Finanzpolizei vom 11. März 2013, der Dokumentation der Überprüfung der Geräte samt Testspiel und Fotodokumentation vom 21. Jänner 2013 wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele können an den Glücksspielgeräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler ist es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieser Spiele kann vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hängt somit vom Zufall ab.

 

Der Bw ist nach eigenen Angaben Eigentümer der oa. K-Geräte laut den FA-Nrn. 2 bis 4 (vgl Schreiben vom 28.01.2013).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 69/2012, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen wie bereits unter Pkt. 4.1. dargelegt auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind.

 

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen von Beamten des Finanzamtes Grieskirchen Wels vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

 

Wenn der Bw einwendet, dass das Spiel zu wesentlichen Teilen durch die Firma P GmbH in der Steiermark durchgeführt worden wäre und die gegenständlichen Geräte dem Kunden lediglich die Möglichkeit gegeben hätten, einen Spielauftrag an die Firma P GmbH zu übermitteln, so ist ihm die eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs entgegenzuhalten. So konstatierte dieser in seiner Entscheidung vom 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155, zu einer ähnlich gelagerten Fallkonstellation, dass bei einem derartigen Geschehensablauf jedenfalls Bestandteile des Spieles am Ort der aufgestellten Geräte stattfinden. Dass der Spieler über die in S befindlichen Geräte "lediglich über eine Internetverbindung das von ihm gesteuerte, an einem anderen Ort entsprechend seinen Entscheidungen bzw Tasteneingaben durchgeführte Spiel im engeren Sinn, nämlich die Positionierung der virtuellen Walzen, beobachtet", ändert nichts an dem Umstand, dass durch diesen Geschehensablauf eine Ausspielung im oa. Lokal in S stattfindet. "Die 'Auslagerung' der genannten Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden", vermag entsprechend der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs an dem Umstand, dass die Ausspielungen im gegenständlichen Fall in S stattgefunden haben und damit die belangte Behörde zur Bescheiderlassung zuständig gewesen ist, nichts zu ändern.

 

4.3. Der bekämpfte Bescheid wurde dem Bw gegenüber als Eigentümer  der beschlagnahmten Eingriffsgegenstände durch Zustellung am 5. März 2013 erlassen. Dem Bw kommt als Sacheigentümer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1502, E 3a u E 3b zu § 39 VStG).

 

4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam- menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua Zlen.) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

 

4.6. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten drei Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in der Berufung – der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.  

 

Weiters handelt es sich bei diesen klassischen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Walzenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates – im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155) – entgegen den Behauptungen in den Berufungen auch für die im gegenständlichen Fall naheliegende Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Berufung im Wesentlichen selbst festhält, lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

Mit dem Einwand des Bw, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Terminals weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, verkennen diese die in § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien, wenn sie in weiterer Folge ausführen, dass über die vorhandene Internetleitung Aufträge an die Firma P GmbH weitergegeben würden und diese sodann ein Glücksspiel durchführe, welches vom Kunden beobachtet werden könne. Nichts anderes ist aber § 12a GSpG zu entnehmen, der unter elektronischen Lotterien Ausspielungen versteht, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn die Berufungswerber ausführen, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle – wenngleich über die Firma P GmbH – herbeigeführt wird, teilzunehmen, so beschreiben sie damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten ist – entgegen der Behauptung in den Berufungen – nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd § 12a GSpG (VwGH 19.7.2011, Zl. 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202 mwN).

 

Mit dem Berufungsvorbringen, dass bei Vorliegen einer elektronischen Lotterie eine Einziehung gemäß § 54 Abs 1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme nicht zulässig sei (arg.: § 54 verweist auf § 52 Abs 1 GSpG; für elektronische Lotterien bestehe aber eine Spezialstrafbestimmung in § 52 Abs 4 GSpG), verkennen die Berufungswerber offensichtlich die eindeutige vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung nicht beanstandete Rechtslage: § 52 Abs 1 GSpG stellt allein auf das Vorliegen einer "verbotenen Ausspielung" ab. Nach dem § 12a Abs 1 leg.cit. sind aber auch Elektronische Lotterien "Ausspielungen", die unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 4 GSpG "verboten" sind. Damit ist aber auch eine Einziehung derartiger Eingriffsgegenstände nach § 54 Abs 1 GSpG vorgesehen.

 

§ 52 Abs 4 leg.cit. stellt nach Auffassung des erkennenden Mitglieds (neben § 52 Abs 1 GSpG) die Teilnahme an konzessionslosen elektronischen Lotterien durch einen Spieler selbst zusätzlich unter Strafe, hat allerdings auf die Strafbarkeit desjenigen, der etwa nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG "verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt" oder nach § 52 Abs 1 Z 2 GSpG die "Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht" keine Auswirkungen. Die Straftatbestände des § 52 Abs 1 und des Abs 4 leg.cit. bestehen somit unberührt nebeneinander.

 

Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, Zl. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw Beteiligung (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) bzw die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen seit jedenfalls August 2012 bis zum Tag der Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich aus den Ausführungen des Lokalbetreibers in der Niederschrift vom 21. Jänner 2013 sowie aus den Erhebungen des Finanzamtes und wird auch von der Bwin dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 (insb Z 1 bzw Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist dabei nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob die Berufungswerber selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten haben.

 

4.7. Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich nicht zuletzt aus den von der Finanzpolizei festgestellten Einsatzhöhen. Daraus ist zu schließen, dass nicht bloß geringe Umsätze erzielt werden. Im Übrigen werden auch vom Bw selbst keinerlei konkrete Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstantiierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch den Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt

 

Mit den – detaillierten – Ausführungen, dass die Schätzung von Umsätzen im Zusammenhang mit der Geringfügigkeit nach § 54 Abs 1 GSpG an den Anforderungen der Schätzung von Abgaben(schuldigkeiten) nach den Vorschriften der BAO auszurichten sei, verkennen die Berufungswerber, dass die Einschätzung der Geringfügigkeit nach § 54 Abs 1 GSpG keine abgabenrechtliche Schätzung darstellt. So handelt es sich bei dem "Verstoß" iSd § 54 Abs 1 leg.cit. eben nicht um einen abgabenrechtlichen Verstoß, sondern um einen Verstoß im Sinne einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 GSpG. Dem entsprechend wird die Heranziehung der geschätzten Umsätze von den zitierten Erläuternden Bemerkungen auch nur als eine Möglichkeit (von mehreren), die Schwere des konkreten Eingriffes zu ermitteln, genannt (arg.: "beispielsweise").

 

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem § 54 Abs 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich gegebenenfalls nicht erfolgt, da § 53 Abs 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

4.8. Die Anregung in der Berufung, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates auf Grund der zuletzt ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (vgl VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht aufgegriffen.

 

 

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und es waren die Berufungen als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr.  W e i ß

 

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