Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252518/19/Kü/TO/Ba

Linz, 25.06.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Ing. G W, vertreten durch F H & P, Rechtsanwälte GmbH, H, S, gegen das Straferkenntnis des Bürger­meisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Mai 2010, GZ: 0027467/2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Aufhebung des im ersten Rechtsgang ergangen h. Erkenntnisses vom 4. Oktober 2012 und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. April 2013, zu Recht erkannt:

 

I.              Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wendung "am 03.06.2009 mit der Verlegung von Eisen auf der Baustelle des B S H P in L" zu entfallen hat.

 

II.            Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von  100 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Mai 2010, GZ: 0027467/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma H G GmbH, mit dem Sitz in L, K, die unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma H B m.b.H. & Co KG mit Sitz in L, K ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von der Firma H B m.b.H. & Co KG als Arbeitgeber von 25.04.2009 bis 04.05.2009 der türkische Staatsbürger, Herr A M, geboren 07.01.1967, wohnhaft H, H als Arbeiter – am 03.06.2009 mit der Verlegung von Eisen auf der Baustelle des B S H P in L gegen Entgelt - € 1500,00 mtl. – beschäftigt wurde, obwohl für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigenbestätigung ausgestellt war oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ‘Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt‘ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG‘ oder einen Niederlassungsnachweis besaß.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde hinsichtlich der Strafbemessung aus, dass strafmildernd die Anmeldung des Ausländers bei der Sozialversicherung und das geständige Verhalten des Bw gewertet würde, keine straferschwerenden Gründe vorliegen würden und deshalb die Mindeststrafe herabgesetzt werden könne.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der das erstinstanzliche Erkenntnis zur Gänze angefochten wird.

 

Begründend wird in dieser Berufung auf die Rechtfertigungen vom 10. Juli 2009 und 26. August 2009 sowie auf den Strafakt mit der Zl. 046263/2009 betreffend das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn DI W P hingewiesen. Weiters wird bestätigt, dass der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle tätig gewesen sei. Es sei für diesen Ausländer am 25. April 2008 vom AMS eine Beschäftigungsbewilligung bis zum 24. April 2009 erteilt worden. Einige Wochen vor Ablauf dieser Beschäftigungsbewilligung sei die Baustelle telefonisch vom Personalbüro über den bevorstehenden Ablauf der Bewilligung sowie der Notwendigkeit einer Verlängerung informiert worden. Es sei vom Personalbüro bedauerlicherweise nicht mehr nachgefragt worden, ob die Verlängerung tatsächlich auch bewilligt worden sei. Hinsichtlich der gegenständlichen Baustelle sei anfangs Herr P L als Bereichsleiter und Prokurist verantwortlicher Beauftragter iSd § 28a Abs.3 AuslBG gewesen. Mit Schreiben vom 23. April 2009 sei der zuständigen Abgabenbehörde angezeigt worden, dass nunmehr Herr W P für die Baustelle tätig sei. Dieses Schreiben sei erst am 5. Mai 2009 bei der zuständigen Behörde eingelangt. Anlässlich der Kontrolle auf der Baustelle am 3. Juni 2009 sei dann festgestellt worden, dass die Bewilligung für Herrn A noch nicht verlängert worden sei.

 

Zur Vertretung nach außen befugte Personen in einem großen, arbeitsteilig funktionierenden Unternehmen könnten nicht stets in eigener Person sicherstellen, dass die gegenständlichen Vorschriften immer eingehalten würden. Der einzelne Verantwortliche sei deshalb gar nicht in der Lage, alleine so eine umfassende und lückenlose Kontrolle in einem Großunternehmen aufrecht zu erhalten, um damit Gesetzesverstöße stets zu vermeiden. Natürlich könne jedoch ein „Organisationsverschulden“ angelastet werden. Es sei Pflicht des Unternehmers, der naturgemäß nicht mehr sämtlichen Überwachungsaufgaben nachkommen könne, durch ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von ihrerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen dafür zu sorgen, dass die im Unternehmen von den Beschäftigten zu beachtenden Vorschriften diesen nicht nur bekannt seien, sondern auch tatsächlich im Einzelfall eingehalten würden. Die Firma H B mbH besitze sehr wohl ein wirksames und effektives Kontrollsystem, das es im komplexen Unternehmensgefüge ermögliche, lückenlos die Einhaltung der verwaltungs­rechtlichen Bestimmungen zu überwachen und zu kontrollieren. Die Firma besitze seit 1996 ein Qualitätsmanagementsystem, welches ständig verbessert und den gegebenen Situationen angepasst werde. Dies stelle für die Geschäftsführung sowie für die Mitarbeiter der QM-Abteilung natürlich eine große Herausforderung dar, zumal das Unternehmen in den letzten 10 Jahren äußerst stark expandiert habe und nunmehr Filialen in sämtlichen Bundesländern Österreichs betreibe. Zur Sommerzeit seien nahezu 1000 Mitarbeiter beschäftigt. Auch der Umsatz sei zwischen 1996 und 2009 von 50 Mio. Euro auf nahezu 190 Mio. Euro gestiegen. Dass X ein funktionierendes Kontrollsystem besitze, beweise auch die Tatsache, dass es seit der Gründung des Unternehmens 1961 zu keiner Verurteilung bzw. Bestrafung nach dem AuslBG gekommen sei. Es seien daher zweifelslos entsprechende Maßnahmen gesetzt worden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lasse. Der vorliegende Fall sei daher zweifellos dahingehend zu qualifizieren, dass lediglich in diesem Einzelfall von einem Mitarbeiter vergessen worden sei zu kontrollieren, ob die konkrete Weisung nach der Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung auch tatsächlich umgesetzt worden sei. Es handle sich damit um ein einmaliges menschliches Versagen, das auch von der besten Organisation niemals zu 100% ausgeschlossen werden könne.

Beantragt wurde eine Beurteilung der Angelegenheit „anhand der gegebenen Aktenlage“ und die Einstellung des Strafverfahrens und die Aufhebung des Straferkenntnisses.

 

3. Über diese Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat im ersten Rechtsgang mit Erkenntnis vom 5. Oktober 2010, VwSen-252518/5/Kü/Ba, entschieden, die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Bw hat gegen dieses Erkenntnis Beschwerde an den Verwaltungsgerichthof erhoben.

 

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Oktober 2012, Zl. 2010/09/0225 wurde das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 5. Oktober 2010, VwSen-252518/5/Kü/Ba, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte nach Darstellung des Verfahrensganges in rechtlicher Hinsicht Folgendes aus:

„Die Beschwerdeführer machen noch geltend, dass das betriebliche Kontrollsystem zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG jedenfalls wirksam und effizient gewesen sei und nur durch eine Verkettung unglücklicher Umstände, die nicht vorhersehbar gewesen seien, die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für A.M. unterbleiben sei. Die belangte Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, - auch zu diesem Thema – eine öffentlich mündliche Verhandlung durchzuführen.

Mit diesem Hinweis weisen die Beschwerdeführer auf eine den angefochtenen Bescheiden anhaftende Rechtswidrigkeit hin:

§ 51e VStG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 65/2002 lautet auszugsweise:

...........

 

Wie aus dem oben wiedergegebenen Wortlaut der Berufung der Beschwerdeführer ergibt, haben sie zwar die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht beantragt; ein Verzicht darauf liegt allerdings auch nicht ausdrücklich vor. Die belangte Behörde hat vielmehr offenkundig in Hinblick auf die in erster Instanz ausgesprochene Strafhöhe gemäß § 51e Abs.3 Z3 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat allerdings in seinem Erkenntnis vom 18. Juni 2003, B 1312/02, Slg.Nr. 16.894, und vom 24. Februar 2004, B 931/03, Slg.Nr. 17121, unter dem Blickwinkel des Art. & EMRK die Auffassung vertreten, das in § 51e Abs.3 VStG dem Unabhängigen Verwaltungssenat eingeräumte Ermessen, ob er eine mündliche Verhandlung durchführe, sei dergestalt auszulegen, dass die Unterlassung der Antragstellung auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung dann nicht zum Nachteil und zum Verlust prozessualer Rechte der Partei führen kann, wenn diese im Zeitpunkt der Einbringung ihrer Berufung nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war, weil die Antragstellung (wie auch der schlüssige Verzicht auf ein Recht) die Kenntnis dieses Rechts voraussetze.

Dieser Auffassung des Verfassungsgerichtshofes hat sich auch der Verwaltungsgerichtshof angeschlossen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. September 2008, Zl. 2006/09/0110, vom 29. September 2010, Zl. 2010/10/0168, und vom 18. Oktober 2011, Zl. 2010/02/0099).

 

Dass die Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren als nicht anwaltlich vertretene Berufungswerber in ihrer erkennbar nicht nur auf die Strafhöhe eingeschränkten und damit sachverhaltsbezogene Berufung keinen ausdrücklichen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben, berechtigte daher die belangte Behörde nicht zu der Annahme, dass damit bereits ein konkludenter Verzicht auf die in Strafsachen grundsätzlich garantierte mündliche Verhandlung abgegeben worden wäre, zumal weder im erstinstanzlichen Straferkenntnis noch im Berufungsverfahren eine Belehrung über die Antragstellung stattgefunden hat; es deuten auch sonst keine Umstände darauf hin, dass die Beschwerdeführer von der Möglichkeit einer Antragstellung hätten wissen müssen. Zu Unrecht hat daher die belangte Behörde – auch unter dem Aspekt des 3 51e Abs.3 Z3 VStG – von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen.

 

Daher waren die angefochtenen Bescheide gemäß § 42 Abs.2Z3 VwGG aufzuheben.“

 

Diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bewirkt, dass über die Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. Mai 2010, GZ: 0027467/2009, neuerlich unter Beachtung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichthofes zu entscheiden ist.

 

4. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25. April 2013, an welcher der Rechtsvertreter des Bw und ein Vertreter des Magistrat Linz teilgenommen haben sowie ein Mitarbeiter der H B mbH als Zeuge einvernommen wurde.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 25. April 2013 wird die Arbeitsleistung des türkischen Staatsbürgers M A für die H B m.b.H. & Co KG in der Zeit von 25.4.2009 bis 3.6.2009 ohne aufrechte Beschäftigungsbewilligung dem Grunde nach nicht bestritten. Die Beschäftigungsbewilligung für den bereits seit längerer Zeit bei der H B m.b.H. & Co KG beschäftigten Ausländer ist am 24.4.2009 abgelaufen. Mit Wirkung 5.5.2009 wurde Herr DI. W P für die Baustelle H P zum verantwortlich Beauftragten der H B m.b.H. & Co KG für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG bestellt.

 

Zum Kontrollsystem der H B m.b.H. & Co KG wird in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass es ständige Kontrollen bezüglich des Vorliegens der Arbeitsbewilligungen gegeben hat, speziell im Zusammenhang mit Subunternehmern bzw. Leasingfirmen, da hier das Risiko höher gewesen ist. Bei den fix angestellten Arbeitnehmern der H B m.b.H. & Co KG ist der Bw davon ausgegangen, dass diese Kontrolle durch das Lohnbüro durchgeführt wird. Im Falle des Ablaufes einer Beschäftigungsbewilligung hatte das Lohnbüro den Bauleiter einer Baustelle davon zu informieren und hatte dieser die neuerliche Antragstellung zu veranlassen. Im Fall von M A erfolgte keine Kontrolle durch das Lohnbüro, ob die Beschäftigungsbewilligung verlängert wurde oder nicht.

 

Nur auf der Baustelle H P ist ein von der ARGE H – Ö - D, eingeführtes System mit elektronischen Identitätskarten für die Arbeiter übernommen worden. Die H B m.b.H. & Co KG fungierte als Nachunternehmer dieser ARGE. Die Identitätskarten, die zum Aufenthalt auf der Baustelle berechtigten, sind nur nach Vorlage der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen und Identitätsnachweise ausgegeben worden. Da M A bereits längere Zeit für die H B m.b.H. & Co KG tätig war und daher nicht im speziellen für die Baustelle H P eingestellt wurde, reichte zur Ausstellung einer Identitätskarte die Vorlage des Sozialversicherungsnachweises. Vor Einführung des von der ARGE übernommenen Systems der Identitätskarten hat es bei der H B m.b.H. & Co KG firmenintern keine derartigen Kontrollen gegeben. Regelmäßige Kontrollen auf Baustellen hat es nur hinsichtlich der Sicherheitsbestimmungen durch die Sicherheitsfachkraft bzw. durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse gegeben.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

6.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5

    leg.cit.

d) nach Bestimmungen des § 18 leg. cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüber- 

    lassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch einen Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenhalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

6.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach § 28a Abs.3 AuslBG wird die Bestellung von verantwortlich Beauftragten gem. § 9 Abs.2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabebehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist.

 

Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Bw ist auf das bereits erwähnte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Oktober 2012, Zl. 2010/09/0225 bis 0227, zu verweisen, wonach im vorliegenden Fall der Herr DI. W P am 23. April 2009 einerseits zum Bauleiter auf der Baustelle H P sowie zum verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 28a Abs. 3 AuslBG für deren Bereich bestellt wurde. Die Funktion des davor bestellten verantwortlich Beauftragten, dem auf der gegenständlichen Baustelle ab diesem Zeitpunkt keine Anordnungsbefugnis im Sinne des § 9 Abs. 4 VStG mehr zukam, endete daher mit dem Verlust seiner internen Bestellung und seiner internen Anordnungsbefugnis. Dies hatte zur Folge, dass mangels Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für den betreffenden Bereich bis zum Wirksamwerden der Bestellung des Herrn DI. P am 5. Mai 2009 (Datum des Einlangens der Bestellung bei der zuständigen Abgabenbehörde) der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG verantwortlich war.

 

Diese Tatsache bedingt auch eine Korrektur des Spruchs des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, da der Bw am 3.6.2009 für Arbeitsleistungen des türkischen Staatsangehörigen ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung verwaltungs­strafrechtlich nicht mehr verantwortlich gewesen ist.

 

6.3. Es steht fest und wird auch nicht bestritten, dass der türkische Staatsbürger M A in der Zeit von 25. April 2009 bis 3. Juni 2009 von der H B mbH & Co KG als Arbeiter auf verschiedenen Baustellen beschäftigt wurde, obwohl dessen Beschäftigungsbewilligung am 24. April 2009 abgelaufen ist. Damit ist die Tat in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems, um derartige verwaltungs­strafrechtliche Übertretungen hintanzuhalten, kann vom erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht festgestellt werden. Es mag zwar richtig sein, dass firmenintern das Lohnbüro für die rechtzeitige Einholung der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen für die ausländischen Arbeitskräfte zuständig ist, der Bw hätte aber eine ausreichende Kontrolle einzurichten, um die Einhaltung einer solchen Weisung überwachen zu können.

 

Ein effizientes Kontrollsystem im Sinne einer effektiven Überwachung der lückenlosen Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, beinhaltet auch die Evidenzhaltung des Ablaufes der Gültigkeitsdauer, der dem Ausländer ausgestellten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses für den Fall der nicht rechtzeitigen Antragstellung auf Verlängerung. Eine derartige Evidenzhaltung und Kontrolle ist einem Arbeitgeber jedenfalls auch zumutbar (VwGH vom 16.12.2008, 2007/09/0290).

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist deshalb auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamkeitsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Der Bw ist dann strafbar, wenn er nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 2008/09/0102 vom 15. Oktober 2009). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. u.a. VwGH 2000/02/0228 vom 19. Oktober 2001 und 2003/09/0124 vom 15. September 2004).

 

Es ist dem Bw in der Verhandlung nicht gelungen darzulegen, auf welche Weise er die von ihm beauftragten Personen kontrolliert hat und weshalb aufgrund von ihm getroffener Anordnungen die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war. Vielmehr lag die Verantwortung für die rechtzeitige Einholung von Beschäftigungsbewilligungen beim Lohnbüro bzw. jeweiligen Bauleiter und fanden firmenintern keine zusätzlichen Kontrollen statt. Das Vorbringen des Bw war daher nicht geeignet ein wirksames Kontrollsystem darzulegen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

 

6.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Unter Zugrundelegung der vorliegenden Milderungsgründe (die vom Bw wiederholt betonte Unbescholtenheit, die Anmeldung des türkischen Arbeitnehmers beim Sozialversicherungsträger, das Tatsachengeständnis) und dem Fehlen von Erschwernisgründen wurde bereits von der Erstbehörde das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) angewandt und der so gewonnen Strafrahmen voll zugunsten des Bw ausgeschöpft.

 

Der Bw reklamiert auch die Anwendbarkeit des § 21 VStG. Nach dieser Bestimmung kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Dass beide - kumulativ erforderlichen - Voraussetzungen gegeben gewesen wären, kann nicht gesagt werden, weil als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung - also generalpräventive Gründe - gegeben sind und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit dieses Verhaltens nicht als geringfügig angesehen werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 2009, Zl. 2007/09/0352). Auch kann nicht gesagt werden, dass das Verschulden des Beschwerdeführers geringfügig gewesen wäre, weil von einem bloß geringfügigen Verschulden im Sinne dieser Bestimmung nur dann gesprochen werden kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/09/0015).

 

Gerade bei Unternehmen, wie dem gegenständlichen, ist der Sorgfaltsmaßstab hinsichtlich der Anforderungen an die organisatorischen Vorkehrungen zur Hintanhaltung von Verstößen gegen das AuslBG hoch anzusetzen, da ansonsten nicht nur das einmalige sondern sogar das gehäufte Auftreten von Verletzungen des Schutzzweckes des AuslBG droht. Das vom Bw dargelegte Kontrollsystem ist – wie vorher schon näher ausgeführt wurde – zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem AuslBG unzureichend.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 24.01.2014, Zl.: 2013/09/0125-4

 

 

 

 

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