VwSen-253426/9/BMa/Ai

Als Lohn wurde 1.500 Euro monatlich für eine tägliche Arbeitszeit von 10 bis 15 Stunden vereinbart.

I T hat ausschließlich für die H Transportorganisation GmbH E gearbeitet und seine Tätigkeit war neben dem Lenken der LKWs das Be- und Entladen bei Kunden der Transportorganisation GmbH.

I T hat ausschließlich die LKW der Transportorganisation GmbH gelenkt. Als Chef hat er auf dem von ihm anlässlich der Kontrolle ausgefüllten Personenblatt „G S“ angegeben. Anlässlich der Kontrolle wurden neben den Fahrzeugpapieren, aus denen die Besitzverhältnisse ersichtlich sind, Fahrtenschreiber für die letzten 14 Tage vorgefunden, in denen die Tätigkeit des I T ersichtlich ist.

Die mitgeführte Lizenz für den grenzüberschreitenden gewerblichen Güterkraftverkehr wurde auf die S Transport GmbH, die das Kraftfahrzeug der H Transport GmbH Enns vermietet hat, ausgestellt.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung am 24. Mai 2013 ergibt. Die Zeugenaussage des M B war glaubwürdig und steht nicht im Widerspruch mit dem vorliegenden Verwaltungsakt. Die vom Bw vorgelegten Unterlagen, der Gewerbeschein, der Auszug aus der Sozialversicherung, die Vereinbarung über Fahrerleistungen aus dem Jahr 2012, die Bestätigung über eine gültige UID-Nummer und Rechnungen an die H Transportorganisation über Fahrerleistungen aus dem Monat November 2013 betreffend I T stehen den Feststellungen nicht entgegen.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

3.3.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt.

Der ungarische Staatsangehörige wurde anlässlich der Kontrolle am 18. November 2010 als Fahrer des von der H Transportorganisation GmbH zur Verfügung gestellten Fahrzeugs angetroffen. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Fahrertätigkeit im Firmenfahrzeug lagen nicht vor.

Zwar hat der Bw angegeben, der Fahrer I T sei als selbständiger Fahrer tätig gewesen, und zur Stützung dieser Behauptung die oben angeführten Unterlagen vorgelegt, damit aber konnte nicht glaubhaft gemacht werden, dass I T nicht weisungsgebunden über Anordnung der H Transportorganisation GmbH Zustellfahrten unternommen hat.

I T hat die Zustellfahrten über einen längeren Zeitraum ausschließlich für die Firma der Bw durchgeführt und monatlich die vereinbarten 1.500 Euro in Rechnung gestellt, die auch von der H Transportorganisation GmbH an ihn für eine tägliche Arbeitszeit von 10-15 Stunden bezahlt wurden. Obwohl T angegeben hatte, selbständig zu arbeiten, hat er einen Chef namhaft gemacht. Damit ist von persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des T auszugehen.

Die Vereinbarung über Fernfahrerleistungen aus dem Jahr 2010, die zwischen I T und der H Transportorganisation GmbH geschlossen wurde, ist als Rahmenvertrag einzustufen. Die gleiche Vereinbarung wurde gemeinsam mit der Berufung - datiert mit 2012 - vorgelegt, woraus sich ergibt, dass diese wiederholt in gleicher Form abgeschlossen wurde.

Zur Subsumtion unter einen Werkvertrag ist diese Vereinbarung jedoch nicht geeignet, weist diese doch keinen Beginn oder ein Ende der Tätigkeit des T auf. Auch wurde ein konkretes Werk nicht umschrieben und es wurden auch keine Pönalzahlungen vereinbart.

Überdies geht aus der Vereinbarung mit I T nicht hervor, dass er sich für die Erbringung der Fernfahrerleistungen, also von Dienstleistungen, einer anderen Person bedienen hätte können oder ein Pönale für die mangelhafte Erbringung der Zustellfahrten zu leisten gehabt hätte.

Auch die Erbringung der Leistung mit dem LKW der Firma des Bw und nur für die Firma des Bw spricht gegen eine wirtschaftliche Selbständigkeit.

Nach ständiger Judikatur des VwGH ist die Behörde berechtigt, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie es bei einem Zustellfahrer in einem LKW der Fall ist), von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen.

Das Verfahren hat solche atypischen Umstände nicht hervorgebracht.

Vielmehr unterscheidet sich die von  I T erbrachte Leistung nicht von jener eines in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigten Zustellfahrers. 

Das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

3.3.3. Bei den Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Bei diesen Delikten besteht nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzutun, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, dass er solche Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn die Verstöße ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurden(vgl. das Erkenntnis vom 27. Februar 1995, Zl.90/10/0078 und vom 6. Mai 1996, Zl. 94/10/0116).

Der Bw hat den Ausländer beschäftigt und seine Firma hat mit ihm einen Rahmenvertrag abgeschlossen. Er war der Meinung, diese rechtliche Konstruktion sei ausreichend, um die Fahrten durch einen selbstständigen Unternehmer durchführen zu lassen und damit nicht den Bestimmungen des AuslBG zu unterliegen. Dieser Tatbildirrtum ist jedoch als vorwerfbarer Rechtsirrtum zu werten, hätte der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit Verantwortlicher für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG sich doch beim AMS erkundigen müssen, ob diese rechtliche Konstruktion in Österreich rechtskonform ist. Indem er dies unterlassen hat, hat er fahrlässig die vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen und den subjektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

§ 3 Abs.1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarkes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene – unabhängig vom jeweiligen Einzelfall gesehen – zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und – zusätzlich – zu einer Wettbewerbsverzerrung sowohl auf dem Arbeitsmarkt als auch zwischen den Beschäftigern führt.

Die belangte Behörde hat eine Strafe in Höhe von 1.000 Euro verhängt und sie hat keine strafmildernden oder erschwerenden Gründe gewertet. Weil keine einschlägigen Verwaltungsübertretungen aus dem Akt ersichtlich sind, hat die belangte Behörde darauf abgestellt, dass von einem Strafrahmen mit einer Mindeststrafe von 1.000 Euro auszugehen ist und sie hat diese auch verhängt. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich aber der Milderungsgrund der langen Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens, die nunmehr nahezu drei Jahre beträgt. Unter Zugrundelegung der von der belangten Behörde festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, die vom Bw nicht beanstandet wurden, war die verhängte Geldstrafe unter Berücksichtigung des vorher erwähnten Milderungsgrundes herabzusetzen. Eine Strafe in Höhe 750 Euro erscheint in spezialpräventiver Hinsicht ebenso ausreichend wie unter Aspekten der Generalprävention.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis waren die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend zu reduzieren. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat war wegen des teilweisen Obsiegens der Berufung kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann