Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253335/2/Kü/TO/Ba

Linz, 26.06.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn DI. R F vertreten durch H, F, S-S & R, Rechtsanwälte, B, W, vom 24. Oktober 2012 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. Oktober 2012, BZ-Pol-77070-2011, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.     Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.         Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. Oktober 2012, BZ-Pol-77070-2011, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 iVm § 33 Abs.1 ASVG dreizehn Geldstrafen in der Höhe von jeweils 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben jeweils Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 949 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma Bauunternehmen Dipl.Ing. F, Gesellschaft m.b.H., der unbeschränkt haftenden Gesellschafterin der Firma Bauunternehmung R G KG (Arbeitgeberin), K, W, welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Die oa Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG, auf der Baustelle N, W, W, nachfolgende Arbeitnehmer als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt:

  1. C d S F, geb. X, beschäftigt seit 11.01.2011, 39 Std/Woche
  2. C d S J, geb. x, beschäftigt seit 11.01.2011, 39 Std/Woche
  3. D S M F J, geb. X, beschäftigt seit 11.01.2011, 39 Std/Woche
  4. D S d P A P, geb. X, beschäftigt seit 11.01.2011, 39 Std/Woche
  5. D S N J D, geb. X, beschäftigt seit 11.01.2011, 39 Std/Woche
  6. D C A, geb. X, geb. X, beschäftigt seit 19.07.2011, 39 Std/Woche
  7. D R C M, geb. X, beschäftigt seit 19.07.2011, 39 Std.Woche
  8. F N J A, geb. X, beschäftigt seit 11.01.2011, 39 Std/Woche
  9. G C N F, geb. X, beschäftigt seit 19.07.2011, 39 Std/Woche
  10.  M D S P R, geb. X, beschäftigt seit 19.07.2011, 30 Std/Woche
  11. M D O V M, geb. X, beschäftigt seit 11.01.2011, 39 Std/Woche
  12. N F M E, geb. X, beschäftigt seit 17.01.2011, 39 Std/Woche
  13. S M F-E, geb. X, beschäftigt seit 26.04.2011, 39 Std/Woche

 

Die in Rede stehenden Beschäftigten waren dem Arbeitgeber organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht verstoßen."

 

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretungen aufgrund der Aktenlage und des angeführten Sachverhaltes (Anzeige des Finanzamtes Linz, sowie die Niederschrift mit Herrn D S M F J vom 26. November 2011) als erwiesen anzusehen sei.

Nach Ansicht der belangten Behörde seien die 13 angeführten Arbeiter sozialversicherungsrechtlich der Firma Bauunternehmung R G KG zuzurechnen und nicht der Firma F Bau GmbH, die Subunternehmer der Firma R G KG am Bauvorhaben N-W in W gewesen sei und dafür auch einen Werkvertrag abgeschlossen habe. Es wären im gegenständlichen Fall Scheinvereinbarungen gegründet worden, um sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen zu umgehen.

 

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 24. Oktober 2012, in welcher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird und zusammenfassend unter Verweis auf die bisherigen Stellungnahmen vorgebracht wird, dass jene betroffenen 13 Arbeiter von der Firma F Bau GmbH mit Sitz in B in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt  beschäftigt worden seien. Die Arbeiter seien von der Firma F Bau GmbH zur Sozialversicherung angemeldet worden und es seien Dienstverträge mit den angeführten Arbeitern geschlossen worden. Dies würde sich zweifelsfrei aus den Versicherungsdatenauszügen, die der Behörde vorliegen, ergeben.

 

Die F Bau GmbH, mit Sitz in B, wäre eine Firma des Alleingesellschafters und Geschäftsführers F L A aus Portugal, mit dem die Bauunternehmung R G KG seit Jahren in Geschäftsverbindung stehe. Die Zusammenarbeit sei zumeist auf werksvertraglicher Basis erfolgt. In Portugal hätte man gemeinsam in ARGE-Form Bauten errichtet. Der Bw weist auch auf den Usus hin, dass Bauvorhaben nicht vollständig durch den Generalunternehmer umgesetzt würden, sondern Subunternehmer für verschiedene Gewerke herangezogen würden.

 

Die F Bau GmbH wäre eine in Österreich tätige Gesellschaft, die rechtlich zulässig gegründet worden wäre und ins Firmenbuch eingetragen sei. Der Umstand, dass die angeführten Dienstnehmer portugiesische Staatsbürger seien, spiele bei der Freizügigkeit der Dienstnehmer innerhalb der EU keine Rolle.

 

Die Bauunternehmung R G KG, die vorwiegend als Generalunternehmer agiere, hätte mit der F Bau GmbH am 7. Juni 2011 einen Werkvertrag zur Durchführung von Rohbauarbeiten beim Bauvorhaben W N in W abgeschlossen. Im Werkvertrag sei als Baubeginn Ende Juni 2011 und als Fertigstellungstermin Ende Oktober 2011 vereinbart worden.

In der Niederschrift der Finanzpolizei vom 26.9.2011 mit Herrn F J d S M sei kein Dolmetscher beigezogen worden und sei diesen Angaben des Vorarbeiters der Firma F Bau GmbH aufgrund mangelnder Deutschkenntnisse nur geringe Bedeutung beizumessen. Die 13 betroffenen Arbeiter wären an keine Weisungen der Bauunternehmung R G KG gebunden gewesen und hätten auch keine Meldungen über Beschäftigungsbeginn sowie Beschäftigungsende abgeben müssen. Die Unterkunft der Arbeiter der Firma F Bau GmbH sei, wie im Werkvertrag ausdrücklich vereinbart, von der Bauunternehmung R G KG bezahlt worden.

 

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 7. November 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid zu beheben ist, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen.

 

4.1. Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bauunternehmen Dipl.Ing. F GmbH, welche ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Bauunternehmung R G KG mit dem Sitz in K, W, ist.

 

Die Bauunternehmung R G KG fungierte beim Bauvorhaben N Reihenhausanlage, W, W, im Jahr 2011 als Generalunternehmer. Am 7.6.2011 hat die Bauunternehmung G KG mit der F Bau GmbH, c/o E S u. H Steuerber. GmbH, S, B, einen Werkvertrag abgeschlossen und der F Bau GmbH die Durchführung von Rohbauarbeiten beim Bauvorhaben N-W zu einem vereinbarten Pauschalpreis übertragen. Vertragsbestandteile waren auch die Pläne für die Rohbauarbeiten, als Baubeginn wurde Juni 2011, als Fertigstellungstermin Ende Oktober 2011 vereinbart.

 

Die F Bau GmbH wurde mit Wirkung 10.11.2010 unter der Nummer FN X ins Firmenbuch eingetragen. Als Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Firma fungiert F L A.

 

Am 26. September 2011 kontrollierten Erhebungsorgane des Finanzamtes Linz die Baustelle N-W in W. Bei dieser Kontrolle wurden 13 portugiesische Arbeiter bei Schalungsarbeiten angetroffen. Aufgrund der Ermittlungen konnten die Erhebungsorgane feststellen, dass alle 13 portugiesischen Arbeiter von der Firma F Bau GmbH zur Sozialversicherung gemeldet sind. Im Zuge der Kontrolle wurden die Sozialversicherungsnummern der portugiesischen Arbeiter und deren Meldeadresse G, M, erhoben. Mit dem Vorarbeiter der portugiesischen Arbeiter wurde von den Erhebungsorganen des Finanzamtes Linz vor Ort eine Niederschrift aufgenommen, in der dieser angab, dass er die Anweisung für die auszuführenden Arbeiten vom Polier der Firma G erhält und sämtliches Werkzeug sowie die Sicherheitsausrüstungen von der Firma G zur Verfügung gestellt werden. Ebenso werden die An- und Abmeldungen der portugiesischen Arbeiter bei Beschäftigungsbeginn und -ende beim Polier der Firma G vorgenommen, der auch eine Anwesenheitsliste über die Arbeiter führt und die Dienst- und Fachaufsicht ausübt. Zudem gab der portugiesische Vorarbeiter an, dass die Unterkunft der Arbeiter von der Firma G – wie im Werkvertrag vereinbart – bezahlt wird.

 

Die Erhebungsorgane des Finanzamtes Linz stellten zudem fest, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer der F Bau  GmbH in Österreich keinen Wohnsitz gemeldet hat und für die Kontrollorgane nicht greifbar gewesen ist. Eine Nachschau beim Firmensitz der F Bau  GmbH hat ergeben, dass diese am Standort B, S, nicht auffindbar gewesen ist und dort auch kein Firmenschild angebracht war.

 

Die Erhebungsorgane des Finanzamtes Linz stellten aufgrund der Ergebnisse der Überprüfung am 14. Oktober 2011 einen Strafantrag an die Erstinstanz und führten darin aus, dass im vorliegenden Fall eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der angetroffenen 13 portugiesischen Arbeiter zur Bauunter­nehmung R G KG vorliegt, weshalb von einem Verstoß nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz mangels Anmeldung der 13 portugiesischen Arbeiter durch die Bauunternehmung R G KG auszugehen ist.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem genannten Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 14. Oktober 2011, welchem auch der Werkvertrag sowie die Anmeldungen der 13 portugiesischen Arbeiter zur Sozialversicherung beiliegen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

5.2. Grundsätzlich ist festzustellen, dass das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise des vorliegenden Sachverhalts zu einer anderen rechtlichen Beurteilung gelangt, als vom Finanzamt Linz im Strafantrag dargestellt. Tatsache ist, dass es sich bei der F Bau  GmbH um eine im Firmenbuch eingetragene Firma mit dem Sitz in Oberösterreich handelt. Auch wenn von den Erhebungsorganen des Finanzamtes Linz am Firmensitz Nachforschungen durchgeführt wurden und dort keine konkrete Firmentätigkeit festgestellt werden konnte, steht unbestritten fest, dass die 13 portugiesischen Arbeiter gemäß Dienstzettel als Arbeiter beschäftigt waren und bereits ab Jänner 2011 von der F Bau  GmbH über das elektronische Datensammelsystem beim Sozialversicherungsträger angemeldet wurden. Die ordnungsgemäße Meldung zur Sozialversicherung verdeutlichen auch die Erhebungsergebnisse des Finanzamtes Linz, wonach einheitlich von den portugiesischen Arbeitern Sozialversicherungsnummern angegeben werden konnten und die E-Cards vorgewiesen wurden. Zudem bestätigen die Versicherungsdatenauszüge, dass die einzelnen Arbeiter im Laufe des Jahres 2011, jedenfalls vor Durchführung der Kontrolle der Baustelle zur Sozialver­sicherung gemeldet waren. Auch der konkrete Werkvertrag vom 7.6.2011, in welchem Rohbauarbeiten nach übergebenen Plänen vereinbart wurden und eine pauschale Abrechnung festgelegt wurde, ist nicht aus Anlass der Kontrolle abgeschlossen worden. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates ergeben sich bei objektiver Betrachtungsweise - entgegen den Ausführungen im Strafantrag – daher keine Anhaltspunkte für abgeschlossene Scheingeschäfte.

 

Selbst wenn gegenständlich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht von der Errichtung eines eigenständigen Werks durch die F Bau  GmbH auszugehen sein würde, kann die rechtliche Würdigung des im Strafantrag dargestellten Sachverhalts nur zum Ergebnis der vorübergehenden Überlassung von Arbeitskräften durch die F Bau  GmbH führen und nicht zur Feststellung eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit der portugiesischen Arbeiter zur Bauunternehmung G KG. Gemäß § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten und organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- oder Fachaufsicht unterstehen. Gerade diese Umstände erscheinen durch die Angaben des Vorarbeiters der portugiesischen Arbeiter als erfüllt, zumal die Arbeitsanweisungen und die Einteilung der portugiesischen Arbeiter vom Polier der Bauunternehmung G KG erfolgt ist.

 

Wie von Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt festgehalten hat (VwGH vom 4.10.2001, Zl.96/08/0351, vom 17.1.1995, Zl. 93/08/0182), bleiben im Rahmen der vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte (iSd Leiharbeitsverhältnisses) die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen verleihendem Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufrecht. Die Bauunternehmung R G KG als Beschäftiger (Entleiher) trifft daher keine sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht im Sinne des § 111 Abs.1 ASVG, da gemäß den in § 5 Abs.1 AÜG geregelten allgemeinen Grundsätzen die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungs­rechtlichen Vorschriften, durch die Überlassung nicht berührt werden. Diese Pflichten treffen daher jedenfalls die F Bau  GmbH, die ihrerseits durch zweifelsfrei vorliegende Anmeldungen der einzelnen Arbeiter, mit denen die F Bau GmbH Arbeitsverträge abgeschlossen hat, diesen Pflichten nachgekommen ist. In diesem Sinne kommt daher das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungs­senates bei Beurteilung des konkreten Sachverhalts zum Ergebnis, dass der Bw nicht gegen sozialversicherungsrechtliche Meldepflichten verstoßen hat, weshalb der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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