VwSen-360030/4/AL/BZ

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 24. Mai 2012, Zl Pol96-26-2012, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Straferkenntnis

Spruchpunkt 1.

Sie haben es als Inhaber des Automatenbetriebes X-Unterhaltungselektronik Handel und Service mit Sitz in X, X, und gewerblicher Automatenaufsteller zu verantworten, dass im Wettlokal mit der Bezeichnung X in X, X, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte und welche dem Glücksspielmonopol unterliegen und weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, in der Zeit vom 1.4.2011 bis zum Kontrolltag 9.3.2012 von der genannten Firma als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG unter Verwendung eines Glücksspielautomaten der Type 'CMD 98 Austria Star', Gehäusebezeichnung 'Sweet Beat', Serien-Nr. TU 11/10-3491, Geräte-Nr. 1329, veranstaltet wurden, um selbständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen.

Bei diesem Gerät handelt es sich um einen Geldwechselautomaten mit einer zusätzlichen Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades, für welches zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages je nach eingestelltem Vervielfachungsfaktor 1, 2 und 4 in der Höhe von höchstens 20 Euro bis 80 Euro in Aussicht gestellt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), erstes Tatbild, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,                Freiheitsstrafe von                Gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von           

2.000 Euro            30 Stunden                                                                        § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200 Euro              als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

            (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Spruchpunkt 2.

Gemäß § 76 AVG iVm § 64 Abs. 3 VStG werden Sie weiters verpflichtet, nachstehende im Zuge des Verwaltungs(straf)verfahrens erwachsende Kosten zu ersetzen:

35 Euro            als aliquoter Ersatz der angefallenen Barauslagen für Abtransport und             Lagerung der beschlagnahmten Geräte.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.235 Euro.

Zahlungsfrist:

..."

1.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding als Abgabenbehörde am 9.3.2012 um 13.15 Uhr im Wettlokal mit der Bezeichnung X in X, X, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde der spruchgegenständliche Automat im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

Die Kontrollorgane stellten nach Durchführung von Probespielen am Gerät mit der Gehäusebezeichnung 'Sweet Beat', zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbetätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte. Die Bespielung ergab, dass zur Teilnahme am angebotenen Spiel in Form eines elektronischen Glücksrades eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 und höchstens 2 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer je nach gewähltem Vervielfachungsfaktor vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages von höchstens 20 Euro bis 80 Euro in Aussicht gestellt wurden. 

In der Folge wurde Herr X als verantwortlicher Lokalinhaber niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb der Geräte einvernommen. Auf Befragen gab er an, dass der gegenständliche 'Fun-Wechsler' wie auch die anderen kontrollierten Geräte im Jahr 2011 nach der ersten Finanzamtskontrolle (am 14.3.2011, Anm.) im Lokal aufgestellt worden sei. Zur Frage nach dem Betreiber des Gerätes, auf wessen Rechnung Gewinn bzw. Verlust durch den Betrieb gehen, bestätigte er, dass dieses von der Fa. X, Unterhaltungselektronik Handel & Service, mit Sitz in X aufgestellt worden sei, in deren Eigentum das Gerät stünde. Die Abrechnung erfolge über den Geschäftsinhaber Herrn X. Zur Frage, in welchem (prozentuellen) Verhältnis mit dem Aufsteller abgerechnet werde, konnte er keine konkreten Angaben machen. Der gegenständliche Automat zahle die Gewinne automatisch aus. Wenn er zuwenig Geld aus den Geräten hätte, müsste er die jeweilige Firma anrufen.

Auf telefonische Anfrage hin bestätigten Sie, dass der beschlagnahmte Automat in Ihrem Eigentum stünde und von Ihnen im Wettlokal betrieben worden sei. Am 12.3.2012 erfolgte in Ihrem Beisein die Öffnung und Demontage des mit der Wand verschraubten Gerätes, wobei Sie die Geräteschlüssel übergaben.

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat in der Folge als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 19.3.2012, FA-GZ. 041/00222/17/2012, gegen Sie ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, erstes Tatbild, eingeleitet, da Sie im Rahmen Ihres Unternehmens verbotene Ausspielungen veranstaltet haben.

In der mit Schriftsatz Ihres Rechtsvertreters vom 11.5.2012 ergangenen Rechtfertigung wurde der Antrag auf Einstellung des Verfahrens gestellt und begründend auf ein vorgelegtes Typengutachten, ein Rechtsgutachten der X, sowie auf mehrere Entscheidungen des UVS Oö. verwiesen, wonach der beschlagnahmte Automat nicht zur Durchführung von Spielen bestimmt sei und es sich somit um kein nach dem GSpG verbotenes Gerät handle."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type 'Fun-Wechsler' als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahingehend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines weiteren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu realisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielautomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat.

Das Abspielen des Musikstückes setzt den 'Vorgang zur Beleuchtung des Symboles' in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Das für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinns erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

Nach der mittlerweile branchenweit bekannten Rechtsprechung des VwGH steht für die erkennende Behörde fest, dass das spruchgegenständliche baugleiche Gerät ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG ist und mit den darauf installierten zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstop-Spielen Glücksspiele in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden. Für die Durchführung dieser Glücksspiele wurden bestimmte Spieleinsätze bedungen und dafür unterschiedlich hohe vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt. Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben.

Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, waren diese Ausspielungen ab der mit 20.7.2010 in Kraft getretenen Glücksspielnovelle BGBl. Nr. I 54/2010 verboten.

Nach den vorliegenden Ermittlungen hat Herr X als gewerblicher Automatenaufsteller im Rahmen seines Unternehmens zur Teilnahme vom Inland aus Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 GSpG dadurch veranstaltet, indem dieser den gegenständlichen Eingriffsgegenstand über einen längeren Zeitraum dem Lokalbetreiber gegen Bezahlung (monatliche Platzmiete bzw. umsatzabhängige Provision) und zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung stellte. Herr X hat somit als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt und daher gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landesausspielungen gem. § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind.

Der Verstoß gegen die Intentionen des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm wiegt schon deshalb schwer, da Sie als gewerblicher Automatenaufsteller hätten wissen und erkennen müssen, dass das gegenständliche Glücksspielgerät von der Konstruktion und technischen Möglichkeiten her zur Durchführung verbotener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach dem GSpG dienen werde.

Der Verstoß ist jedenfalls nicht als geringfügig zu qualifizieren, wenn dieser wie gegenständlich durch das Aufstellen von illegalen Glücksspielgeräten in Gaststätten, Tankstellen, Wettbüros etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird."

Die belangte Behörde schließt zu Spruchpunkt 1 mit Erwägungen zur Strafbemessung.

Zu Spruchpunkt 2. führt die belangte Behörde begründend aus, dass nach § 76 AVG Barauslagen (als solches würden u.a. auch Transport- und Lagerkosten gelten), die der Behörde erwachsen seien, von dem die Amtshandlung verschuldenden Beteiligten zu tragen seien. Würden im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen, so sei dem Bestraften gemäß § 76 AVG der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen.

Für den Abtransport und die Lagerung der im Zuge der Glücksspielkontrollen beschlagnahmten Geräte seien der Behörde seitens des beauftragten Bauamtes der Stadtgemeinde Grieskirchen für den Abrechnungsmonat März 2012 insgesamt 211,30 Euro in Rechnung gestellt worden.

Als strafrechtlich verantwortlicher Inhaber illegaler Glücksspielautomaten treffe den Bw nach den obzitierten Vorschriften die Verpflichtung, für die angefallenen Kosten einen anteilsmäßigen Betrag zu entrichten. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 4. Juni 2012, richtet sich die rechtzeitig am 18. Juni 2012 per Mail eingebrachte Berufung gleichen Datums, mit welcher die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des gegen den Bw geführten Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.

Darin wird vorgebracht, dass das Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten werde und auf das bisherige Vorbringen im Rahmen der Rechtfertigung samt den bereits vorgelegten Unterlagen verwiesen werde.

Weiters würde das Gerät in jedem einzelnen Fall für den vom Anwender eingeworfenen Geldbetrag ein angemessenes Wertäquivalent als Gegenleistung zur Verfügung stellen, nämlich ein vollständiges, ungekürztes Musikstück oder einen bereits im Vorhinein bekanntgegebenen Wechselbetrag. Der Hinweis auf die Entscheidung des VwGH 2011/17/0068 (Straferkenntnis Seite 4) sei verfehlt, da der gegenständliche Apparat nicht mit dem vom VwGH beurteilten Gerät übereinstimmen würde, sondern für jeden Einwurf des Anwenders ein angemessenes Wertäquivalent ausgebe und nicht lediglich ein fünfsekündiges Musikstück abspiele. Das von der Behörde zitierte Erkenntnis sei auf den vorliegenden Apparat aufgrund dessen anderer Funktionsweise nicht anwendbar.

Das Zurverfügungstellen eines Wertäquivalents in jedem einzelnen Fall stelle kein Glücksspiel dar. Die vom Gerät angebotenen Musikstücke seien dem Einwurf wertmäßig angemessen und würden dem Anwender in voller Länge zur Verfügung gestellt werden, sodass die Geräte in jedem Anwendungsfall eine dem Einwurf adäquate Gegenleistung bieten würden. Eine Verlustmöglichkeit bestehe für den Anwender somit nicht und handle es sich mangels Verlustmöglichkeit um kein Spiel iSd GSpG.

Zum Beweis werde auf die bereits vorgelegten Unterlagen verwiesen. Das gegenständliche Gerät stimme in seiner gesamten Funktionsweise mit den in den vorgelegten Gutachten und Entscheidungen beschriebenen Geräten überein.

Dem Beschuldigten liege überdies kein vorwerfbares Verhalten im Sinne einer Fahrlässigkeit, geschweige denn eines Vorsatzes, zur Last. Der subjektive Tatbestand der Strafnorm sei nicht erfüllt.

Es hätte der Beschuldigte jedenfalls davon ausgehen dürfen, dass die rechtliche Beurteilung im Rahmen eines Gutachtens der Universität Linz und der vorliegenden Judikatur des UVS Oö. zutreffe, sodass er nicht fahrlässig gehandelt hätte. Wenn sich der Beschuldigte auf die Judikatur des UVS Oö. verließe, und diese Ansicht überdies durch ein Typengutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen und ein Rechtsgutachten der Universität Linz sowie eine behördliche Entscheidung der BPD Wels gestützt werde, so dürfe der Beschuldigte auf die Richtigkeit dieser Unterlagen für den absolut funktionsgleichen gegenständlichen Apparat vertrauen. Ein verwaltungsstrafrechtlicher Vorwurf könne dem Beschuldigten, der sich in einem Verbotsirrtum gem § 5 Abs 2 VStG befunden habe, auf dieser Grundlage nicht angelastet werden.

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 20. Juli 2012 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde. Da in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte gemäß § 51e Abs 3 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 9. März 2012 im Lokal mit der Bezeichnung "X" in X, X, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.

Der konkrete Spielablauf stellt sich unter Bezugnahme auf die im Verfahrensakt einliegende Anzeige des Finanzamtes vom 19. März 2012 sowie die in der Berufung bezogenen Sachverständigengutachten wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät der Marke "Fun-Wechsler – Sweet Beat", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Wabensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 Euro bzw. dem Vervielfachungsfaktor entsprechender Betragshöhe am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages im Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Wabensymbols angezeigtes – vom Kunden frei wählbares – Musikstück durch Bestätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Licht-Blinks-Lauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole des Lichtkranzes) automatisch ausgelöst. Im Anschluss an diese Blinks bleibt entweder ein Wabensymbol oder ein Zahlensymbol beleuchtet. Daraufhin besteht für den Kunden erneut die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Wabensymbols) oder gegebenenfalls zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Licht-Blinks-Lauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Waben- oder Zahlensymbols endet.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor auszuwählen. Durch Auswahl des Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Wabensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro um den entsprechenden Vervielfachungsfaktor erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch ein Licht-Blinks-Lauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Lauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus entsprechend erhöht) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Laufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Der Bw hat gegenüber der belangten Behörde bestätigt, dass er Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Geräts ist und dieses von ihm im gegenständlichen Lokal betrieben wurde. Der Bw hat daher die Glücksspiele auf eigene Rechnung betrieben.

Wie sich aus dem im Verwaltungsakt einliegenden Abrechnungsbogen Nr. 257 zwischen dem Lokalinhaber Herrn X und dem Bw vom 27.2.2012 ergibt, wurde der Gewinn aus dem Gerät nach einem Schlüssel von 50:50 zwischen dem Lokalinhaber und dem Bw aufgeteilt. Wie sich weiters aus der finanzpolizeilichen Niederschrift mit dem Lokalinhaber vom 9.3.2012 (Seite 5) ergibt, lag dabei ein allfälliges Verlustrisiko ausschließlich beim Bw.

Aus all dem ist eindeutig ersichtlich, dass das in Rede stehende Fun-Wechsler-Gerät vom Bw im gegenständlichen Lokal betrieben wurde. Die Glücksspiele wurden daher auf Rechnung und Gefahr des Bw durchgeführt.

Dieses Gerät befand sich – wie auch in der Berufung nicht bestritten wird und sich aus der finanzpolizeilichen Niederschrift mit dem Lokalinhaber vom 9.3.2012 ergibt – seit 1.4.2011 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 9.3.2012 betriebsbereit im genannten Lokal.

3.3. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

4.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Licht-Blinks-Laufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Licht-Blinks-Laufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Licht-Blinks-Lauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Licht-Blinks-Laufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Licht-Blinks-Laufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Licht-Blinks-Lauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Eine allfällige Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wenn der Bw in der Berufung daher vorbringt, dass ""[d]ie Geräte in jedem einzelnen Fall für den vom Anwender eingeworfenen Geldbetrag ein angemessenes Wertäquivalent als Gegenleistung zur Verfügung stellen, nämlich ein vollständiges, ungekürztes Musikstück oder einen bereits im Vorhinein bekanntgegebenen Wechselbetrag", ist er auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Licht-Blinks-Laufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

Weiters gehen die Argumente in der Berufung, dass das Zurverfügungstellen eines Wertäquivalents in jedem einzelnen Fall kein Glücksspiel darstelle sowie dass es sich mangels Verlustmöglichkeit um kein Spiel iSd GSpG handle, unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, 2011/17/0068, wo das Höchstgericht bereits ausgesprochen hat, dass ein dem vorliegenden vergleichbarer "Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet", ins Leere (vgl auch die Ausführungen unter Punkt 4.2. am Anfang).

4.3. Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden.

Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

5.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

5.2. Der Einwand in der Berufung bzw in der schriftlichen Rechtfertigung vom 11. Mai 2012, auf welche in der Berufung verwiesen wird, dass sich der Bw in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG befunden habe, da er auf die vorliegenden Gutachten der Universität Linz und eines gerichtlich beeideten Sachverständigen sowie auf die vorliegende Judikatur des UVS Oö. und der BPD Wels vertraut habe und ihm somit kein verwaltungsstrafrechtlicher Vorwurf gemacht werden könne, greift – auch im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.11.2011, 2011/17/0238, in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

Bei Anwendung der vom Bw zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Höchstgerichtes ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass der Bw einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich dieser somit schon deshalb nicht darauf berufen, da das gegenständliche Gerät nicht Grundlage für die Beurteilung im "Typengutachten" vom 30.12.2010 war, sondern es sich dabei eben schon der Bezeichnung zufolge lediglich um ein Typengutachten handelt.

Hinsichtlich der im erstbehördlichen Akt einliegenden Sachverständigenstellungnahme des Ing. X vom 13.10.2011, das auf das konkret in Rede stehende Gerät bezogen ist, ist festzuhalten, dass bei diesem Gutachten einerseits der Spielablauf – im Wesentlichen deckungsgleich zu den Ausführungen unter Punkt 3.2. – näher beschrieben wird, andererseits eine rechtliche Würdigung durch den Sachverständigen erfolgte. Da aber Sachverständigengutachten lediglich zur Klärung von Sachverhalten beitragen können, für die ein besonderer Sachverstand notwendig ist, eine rechtliche Würdigung im Rahmen eines derartigen Gutachtens aber jedenfalls immer überschießend ist und damit von vornherein einer behördlichen Entscheidung nicht vorgegriffen werden kann, konnte der Bw in dieser Hinsicht bei Anwendung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt jedenfalls keinem Rechtsirrtum erlegen sein. Im Übrigen ist diese gutachterliche Stellungnahme auch erst am 13.10.2011 erfolgt, dh lange nachdem das in Rede stehende Gerät im genannten Lokal aufgestellt worden war.

Der Verweis auf verwaltungsbehördliche Entscheidungen ist ebenfalls unbeachtlich, da – wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 zu einem ähnlich gelagerten Fall ausführt –, "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."

Weder der Hinweis auf entsprechende Entscheidungen seitens Verwaltungsbehörden noch auf Gutachten eines Universitätsprofessors vermag an diesem Ergebnis etwas zu ändern. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Das Vorbringen des Bw, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit auch nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bw keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

6.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Bw nicht vorliegen, sodass ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten geschätzt worden sei. Strafmildernde Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Straferschwerend habe sich die lange Dauer des illegalen Betriebes ausgewirkt. Die Strafhöhe erscheine unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe sei darauf hinzuweisen, dass mit den durchgeführten Glücksspielen hohe Bruttoerlöse ermöglicht worden seien und sich die Strafhöhe daher an einem Vielfachen des täglichen Einspielergebnisses bzw am Monatsertrag zu orientieren hätte, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten.

Aus den angeführten Gründen erscheine unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Eine weitere Strafherabsetzung käme unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw Strafsatz nicht in Betracht. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst worden.

Mangels anderweitigen Vorbringens durch den Bw geht auch das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates von diesen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen aus.

Die lange Dauer des Betriebes hat die belangte Behörde zu Recht als straferschwerend bewertet.

Strafmildernd war zu berücksichtigen, dass der Bw die Verwaltungsübertretung in dem Glauben begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle. Er habe sich auf die rechtliche Beurteilung im Rahmen eines Gutachtens der Universität Linz, sachverständige Stellungnahmen und vorliegende verwaltungsbehördliche Judikatur und Entscheidungspraxis verlassen.

Als Milderungsgrund kommt auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).

Wie bereits unter Punkt 5.2. näher ausgeführt, stellt der Einwand des Bw zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, jedoch war dieser Umstand bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten.

6.4. Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der Aufstellung bloß eines Einzelgerätes und der verhältnismäßig geringen Spieleinsätze pro Einzelspiel sowie der - im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinnen in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) – verhältnismäßig niedrigen maximal in Aussicht gestellten Gewinnmöglichkeiten war die verhängte Strafe daher auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 100 Euro herabzusetzen.

6.5. Die Spruchkorrektur war insbesondere deswegen erforderlich, weil der Bw als Einzelunternehmer gehandelt hat; weiters bedurfte der Spruch auch einer Klarstellung dahingehend, worin das von der belangten Behörde vorgeworfene Veranstalten konkret gelegen hatte. Dem Bw wurde – dies ist unbestritten – innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 51 Abs. 1 Z 1 VStG vorgeworfen; mit Blick auf die Begründung des bekämpften Bescheides war daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Berufungsentscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256 sowie Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).

Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

7. Zu Spruchpunkt 2. ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 76 Abs 1 AVG hat, sofern der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen erwachsen und nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, dafür die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat.

Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind nach Abs 2 die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.

Der belangten Behörde wurden für den Abtransport und die Lagerung der im Zuge der Glücksspielkontrollen beschlagnahmten Geräte seitens des beauftragten Bauamtes der Stadtgemeinde Grieskirchen für den Abrechnungsmonat März 2012 insgesamt 211,30 Euro in Rechnung gestellt. Dieser Gesamtbetrag wurde – wie aus dem Verfahrensakt ersichtlich – durch die belangte Behörde auch bereits beglichen.

Ergänzend wurde festgestellt, dass die angefallenen Transportkosten für die am 8. und am 9.3.2012 beschlagnahmten Glücksspielgeräte in der Höhe von insgesamt 211,30 Euro auf mehrere Beschuldigte, gegen welche im Zusammenhang mit diesen Glücksspielgeräten jeweils ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird, aliquot aufgeteilt und jeweils 35 Euro vorgeschrieben wurden.

Die Vorschreibung der Barauslagen durch die belangte Behörde ist demnach rechtmäßig erfolgt.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr.  L u k a s

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 21. November 2013, Zl.: 2013/17/0581-3