Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253393/5/Lg/Ba

Linz, 03.07.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des J A, vertreten durch Rechtsanwälte N und T, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Steyr-Land vom 7. Februar 2013, Zl. SV96-108/10-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbe­schäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 48 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworden wurde:

 

"Beschäftigung der nachstehend angeführten slowakischen Staatsbürger, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt wurde oder wenn eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) nicht vorliegt.

 

Name der unerlaubt Beschäftigten:

G G, geb. X

H G, geb. X

K M, geb. X

Z M, geb. X

 

Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte bei einer am 25.07.2010 stattgefundenen Kontrolle durch Polizeibeamte der PI G auf der Baustelle G, O. Dabei wurden die drei erstgenannten slowakischen Bauarbeiter der Firma E s.r.o. bei Innenverputzarbeiten angetroffen.

Bei einer zweiten Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr am 09.09.2010 wurden Herr G G und Herr Z M auf der Baustelle bei Arbeiten angetroffen.

 

Da die Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kontrolle keine arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen vorweisen konnten, wurde das Vergehen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Anzeige gebracht.

 

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG. verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer Ihrer Firma mit Sitz in T, D) angelastet.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Zif. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 idgF"

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Mit Strafantrag vom 13.12.2010, GZ 051/12037/12/2010 hat das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land den Verdacht einer Übertretung des §§ 3 Abs. 1 iVm 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG angezeigt.

 

Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte bei einer am 25.07.2010 stattgefundenen Kontrolle durch Polizeibeamte der PI G auf der Baustelle G, O. Dabei wurden die drei erstgenannten slowakischen Bauarbeiter der Firma E s.r.o. bei Innenverputzarbeiten an­getroffen. Bei einer zweiten Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr am 09.09.2010 wurden Herr G G und Herr Z M auf der Baustelle beim Arbeiten angetroffen.

Ebenfalls am 09.09.2010 wurde einer der Geschäftsführer Herr A J, niederschriftlich zum Sachverhalt befragt. Herr A bestritt dabei, dass die Fa. E s.r.o. einen Betriebssitz in Ös­terreich haben würde und behauptete, dass die Geschäfte ausschließlich von der Slowakei aus geführt würden. Dem Finanzamt liegen jedoch Fakten vor, die einen österreichischen Betriebssitz durchaus als gegeben annehmen lassen:

Herr A hat seit Mai 2006 an der Adresse T, H, einen Nebenwohnsitz gemeldet. Die Fa. E ist im Besitz mehrerer Firmen­fahrzeuge, welche zwar nicht in Öster­reich angemeldet sind, die aber in Österreich verwendet werden. Auf diesen Fahrzeugen befinden sich Werbeaufschriften nur in deutscher Sprache, auf denen eine österreichische Telefonnummer angeführt wird (X), nicht jedoch eine slowakische. Dazu wird auf diesen Aufschriften die Firma als 'E G.m.b.H.' bezeichnet. Es soll offensichtlich für potentielle Kunden der Eindruck erweckt werden, dass es sich um ein österreichisches Unternehmen handelt. Herr A kaufte gemeinsam mit seiner Gattin Frau A R (Kaufvertrag vom 20.01.2010) das Haus an der Adresse T, D. Laut Auskunft einer Nachbarin würden dort mehrere Arbeiter der Firma E einquartiert sein. Dies wisse die Nachbarin wegen der Auf­schriften auf den Firmenfahrzeugen, welche über Nacht vor dem Haus stünden. Weiters soll im Erdgeschoß des Hauses eine Wohnung für das Ehepaar A eingerichtet werden. In einer vom Finanzamt in Auftrag gegebenen internationalen Wirtschaftsauskunft über die Firma E s.r.o. wurde bekanntgegeben, dass sich deren Geschäftstätigkeiten auf eine Imkerei sowie den Handel mit Honig und Bienenzuchtbedarf beschränken würden. Die Ausübung von Bautätigkeiten in der Slowakei wurde nicht erwähnt. Als besonders erschwerend bei dieser Übertretung des AuslBG kommt hinzu, dass die slowakischen Arbeiter deutlich unter dem österreichischen Kollektiv­vertrag entlohnt werden (€ 350.- pro Monat plus € 45.- pro Tag Diäten, das entspricht einem Stundenlohn von wenig mehr als € 2.-). Siehe dazu die Bestimmung des § 28 Abs. 5 AuslBG.

 

Da die Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kontrolle keine arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen vorweisen konnten, wurde das Vergehen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Anzeige gebracht.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 05.04.2011 wur­de Ihnen die gegenständliche Verwaltungsübertretung angelastet und Ihnen die Möglichkeit gebo­ten, zu der Ihnen zur Last gelegten Tat entweder am 15.04.2011 bei dieser Behörde zu erscheinen oder bis zu diesem Zeitpunkt sich schriftlich zu rechtfertigen.

Trotz ordnungsgemäßer Zustellung des Schreibens, haben Sie bis dato keine Stellungnahme eingebracht.

 

Laut Firmenbuchauszug haben Sie am 11.05.2011 gemeinsam mit Ihrer Gattin Frau A R am Standort D, T die Firma E GmbH für den Geschäfts­zweig Bau- und Baunebengewerbe gegründet.

 

Die Behörde hat erwogen:

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung zum Tatzeitpunkt darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbe­willigung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung zum Tatzeitpunkt begeht eine Verwaltungs­übertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tat­bestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer, entge­gen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Dauer­aufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis vorliegt.

 

Bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern ist für jeden unberechtigt be­schäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000,00 Euro bis zu 10.000,00 Euro, im Falle der erst­maligen und weiteren Wiederholung von 2.000,00 Euro bis zu 20.000,00 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000,00 Euro bis zu 20.000,00 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wie­derholung von 4.000,00 Euro bis zu 50.000,00 Euro zu verhängen.

 

Nach § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Perso­nen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs.2 VStG) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Gemäß Abs. 2 sind die nach außen Berufenen berechtigt, aus Ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, die für das ganze Unternehmen die Ver­antwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

 

Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes wurden oben angeführte Ausländer bei Arbeiten für Sie von der Polizei und der Finanzbehörde betreten. Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten im Zeitpunkt der Kontrolle nicht vorgewiesen werden. Von Ihnen wurde bis dato trotz mehrmaliger Möglichkeit keine Stellungnahme dazu abgegeben.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.

In der niederschriftlichen Einvernahme durch das Finanzamt an 09.09.2010 haben Sie angegeben, dass sich Ihr Betriebssitz in der Slowakei befindet. Der erhobene Sachverhalt weist jedoch darauf hin, dass sie in Wahrheit Ihre Geschäfte auch schon vor Ihrer Unternehmensgrün­dung am 20.05.2011 von Österreich aus betrieben haben. Die Fa. E ist im Besitz mehrerer Firmenfahrzeuge, welche zwar nicht in Österreich angemeldet sind, die aber in Österreich verwen­det werden. Auf diesen Fahrzeugen befinden sich Werbeaufschriften nur in deutscher Sprache, auf denen eine österreichische Telefonnummer angeführt wird (X), nicht jedoch eine slo­wakische. Dazu wird auf diesen Aufschriften die Firma als 'E G.m.b.H.' bezeichnet. Diese Bezeichnung haben Sie erst nach einer gerichtlichen Bestrafung entfernt, bzw. umgeändert. Weiters kauften Sie gemeinsam mit Ihrem Gatten Herrn A J am 20.01.2010 das Haus an der Adresse T, D. Laut Auskunft einer Nachbarin würden dort meh­rere Arbeiter der Firma E einquartiert sein. Dies wisse die Nachbarin wegen der Aufschrif­ten auf den Firmenfahrzeugen, welche über Nacht vor dem Haus stünden. An diesem Standort haben Sie mittlerweile gemeinsam mit Ihrem Gatten mit 11.05.2011 die E GmbH mit Ge­schäftszweig Bau- und Baunebengewerbe gegründet.

Der Umstand der Unternehmensgründung an diesem Standort und der Tatsache, dass schon vor diesem Zeitpunkt Ihre Firmenwagen die Aufschrift 'E GmbH' trugen, ist ein gewichtiges Indiz dafür, dass Sie auch schon vor der innerstaatlichen Unternehmensgründung Ihre überwie­gende Geschäftstätigkeit im Inland bestritten haben. Darüber hinaus betraf Ihre Unternehmungs­anmeldung in der Slowakei laut den von Ihnen vorgelegten Handelsregisterauszug erst unter Punkt 9 die Realisierung von Bauten und ihre Änderungen, was den Eindruck erweckt, dass die Handelstätigkeiten im Vordergrund stehen. Erst die Firmengründung am Standort in T entspricht ihrer tatsächlich ausgeübten Tätigkeit, nämlich dem Bau- und Baunebengewerbe. All diese Tatumstände sprechen dafür, dass der Standort in T auch vor der eigentlichen Unternehmensgründung als der Sitz anzusehen ist, an dem die Beschäftigung der Arbeitnehmer eingegangen wird, wo also die fehlenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen beantragt hätten werden müssen.

 

In Anwendung der oben angeführten Gesetzesbestimmungen und im Zusammenhang mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens ist somit festzustellen, dass aufgrund des vorliegenden Sach­verhaltes der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen ist.

 

Zur Schuldfrage ist auszuführen, dass nach der Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG, die mangels einer Regelung im Ausländerbeschäftigungsgesetz zum Tragen kommt, zur Strafbarkeit fahrlässi­ges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwal­tungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Unge­horsamsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

Da es sich bei gegenständlicher Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsams­delikt handelt, tritt eine Umkehr der Beweislast ein. Der Täter hat daher die von Ihm behauptete Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen und ihm obliegt es, alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

 

Sie konnten im vorliegenden Fall nicht glaubhaft machen, dass Ihnen an der Verletzung der Ver­waltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Sie hätten über die geltenden gesetzlichen Vorschriften Kenntnis haben müssen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbe­standsmäßigkeit als erwiesen anzusehen.

 

Zur Strafhöhe ist festzustellen, dass gemäß § 19 Abs. 1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachtei­lige Folgen nach sich gezogen hat, ist. Nach Abs. 2 leg. cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschul­dens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemes­sung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Dies bedeutet, dass die erkennende Behörde auf der Grundlage des § 19 Abs. 1 VStG ihre Wer­tung der Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens darzutun hat. Eine Strafbemessung inner­halb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den in § 19 leg. cit. festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.

 

Bei der Beurteilung des Ausmaßes der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, also des 'Unrechtsgehaltes' der Tat, ist im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von 1.000,-- Euro (Untergrenze) bzw. 10.000,-- Euro (Obergrenze) davon auszugehen, dass Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz ganz allgemein einen schwerwiegenden Unrechtsgehalt aufweisen können.

 

Aufgrund der illegalen Beschäftigung von mehr als drei Arbeitnehmern war im vorliegenden Fall der § 28 Abs. 1 Z 1 letzter Satz eine Mindeststrafe von 2.000 Euro zu verhängen.

 

In Wahrnehmung der der Strafbehörde im Sinne des § 19 Abs. 2 VStG zur Pflicht gemachten Bedachtnahme auf das Ausmaß des Verschuldens geht die erkennende Behörde davon aus, dass Sie die Tat fahrlässig begangen haben. Für die Annahme eines Vorsatzes ergeben sich anhand des festgestellten Sachverhaltes keine Anhaltspunkte.

 

Bei der Festsetzung der Strafhöhe wurden auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt. Sie sollen dazu angehalten werden, sich in Zukunft um die Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen Vorschriften zu kümmern. Die verhängte Strafe erscheint geeignet, Sie in Hin­kunft von vergleichbaren Übertretungen abzuhalten.

 

Bei der Berücksichtigung Ihrer Vermögens-, Einkommens- und Familienver­hältnisse gaben Sie der Behörde gegenüber nichts an.

 

Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungs­gründe sowie des § 21 VStG erscheint daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie Ihrem Verschulden angemessen.

 

Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts­- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung."

 

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

 

"Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Rechts­widrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie Rechts­widrigkeit in Folge unrichtiger Rechtsan­sichten geltend gemacht Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die Erstbehörde das Verwaltungsverfahren einstellen müssen. Es wird daher beantragt der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Der angeführte Bescheid ist zunächst deshalb schon nicht gerechtfertigt, weil es nach über zweieinhalb Jahren nicht mehr zulässig erscheint, ein Straferkenntnis zu erlassen (Verjäh­rung) und der Bescheid auch im Zusammenhang mit dem deckungsgleichen und inhaltlich gleichartigen Bescheid gegen die Ehegattin zu einer unzulässigen Doppelbestrafung führen würde. Auf das Parallelverfahren SV96-109/16-2010 darf verwiesen werden.

 

Selbst unter der Annahme, dass der von der Erstbehörde angenommene Sachverhalt richtig wäre, würde eine Verurteilung beider Geschäftsführer nicht zulässig sein.

 

Wie bereits in der Rechtfertigung der Ehegattin ausgeführt, wurden die Mitarbeiter vom Be­rufungswerber ordnungsgemäß angemeldet. Dieser hat auch die entsprechenden Erkundigungen und Informationen von den Ministerien eingeholt und die für die Entsendung der Arbeiter notwendigen Entsendebewilligungen ge­mäß § 18 AuslBG eingeholt. Es lagen zu jedem Zeitpunkt die entsprechenden Entsendebe­willigungen in beglaubigter Übersetzung des slowakischen Bundesministeriums vor, sodass völlig unerklärlich ist, wie die Behörde zu dem Ergebnis kommen konnte, dass anlässlich der Kontrollen am 25.07. und am 09.09.2010 die erforderlichen Entsende­bewilligungen nicht vorgelegen hätten.

 

Die entsprechenden Feststellungen der Erstbehörde sind daher völlig verfehlt. Die Entsen­debewilligungen wären nicht erteilt worden, wären die Voraussetzungen nicht gegeben ge­wesen.

 

Die Feststellungen der Erstbehörde sind daher in sich mangelhaft, unschlüssig und nicht nachvollziehbar. Das Unternehmen des Berufungswerbers hatte in T, D weder einen Sitz noch eine sonstige Betriebsstätte und ist es unzulässig mit Annahmen und Vermutungen zu argumentieren Im Übrigen sind Auskünfte von Nachbarin­nen, die im Akt nicht dokumentiert sind bzw. offensichtlich auf informelle Befragungen der Beamten zurückzuführen sind, in unzulässiger Weise verwertet worden. Es handelt sich hier um eine vorgreifende, einseitige und unzulässige Beweiswürdigung. Die entsprechenden Feststellungen der Erstbehörde sind unrichtig. Insbesondere ist es unrichtig, dass Arbeiter der E s.r.o. im Haus genächtigt hätten. Selbst wenn dies im Zuge von Entrümpelungstätigkeiten gelegentlich vorgekommen sein sollte, rechtfertigt dies nicht die Annahme einer Betriebsstätte. Sowohl die Ehegattin des Berufungswerbers als auch die Mitarbeiter haben im Gasthaus D in T genächtigt. Das von den Ehegatten A angekaufte Haus war weder als Betriebssitz ausgestattet, noch war es im Jahr 2010 dafür geeignet, da das Haus zur Gänze entkernt und umgebaut werden musste.

 

Unrichtig ist weiters die Annahme der Erstbehörde, dass sich die Firma E s.r.o. nicht mit dem Baugewerbe beschäftigen würde.

 

Der entsprechende Gewerbeschein und Gewerbeberechtigung liegen seit 30.03.2005 vor. Gewerberechtlicher Inhaber ist Herr Ing. F S. Über all diese Umstände hätte die Erstbehörde bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Beweisverfahrens, sowie unter Zugrundelegung einer richtigen Rechtsansicht, die entsprechenden Feststellungen zu treffen gehabt.

 

Das Unternehmen hat sowohl in der Slowakei als auch in Österreich hauptsächlich deutsch­sprachige Kunden und handelt es sich bei den Werbeaufschriften um reine Übersetzungen und kann aus einer österreichischen Telefonnummer nicht abgeleitet werden, dass eine Aus­länderbeschäftigung vorliegt.

 

Richtig ist, dass nach dem Umbau des Hauses und endgültigen Bezug desselben mit 20.05.2011 der Antrag auf Neueintragung der E GmbH gestellt wurde, welche ihren Sitz in T hat.

 

Es zeigt dies wiederum nur, dass eine illegale Ausländerbeschäftigung nicht vorliegt. Aus dem Umstand, dass über 1 Jahr nach dem Vorfall eine Firma gegründet wird, kann wohl nicht ernsthaft auf eine Ausländerbeschäftigung rückgeschlossen werden.

 

Wie bereits mehrfach ausgeführt, sind auch die Ausführungen der Erstbehörde zur 'Bienen­zucht' unrichtig. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde eine unerlaubte Ausländerbeschäfti­gung nicht vorliegen, da die entsprechenden Entsendebewilligungen eingeholt wurden und vorgelegen haben.

 

Aus den oben angeführten Gründen hätte die Erstbehörde daher bei richtiger rechtlicher Be­urteilung das Verwaltungsstrafverfahren einstellen müssen.

 

Es werden daher gestellt nachstehende

 

ANTRÄGE:

 

Es möge der Berufung Folge gegeben werden, das angefochtene Straferkenntnis aufgeho­ben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden."

 

3. Mit Straferkenntnissen vom 7.2.2013 wurden A R (Zl. SV96-109/16-2010) und A J (Zl. SV96-108/10-2010) als handelsrechtliche Geschäftsführer wegen derselben Taten bestraft. Trotz Identität der Tatvor­würfe sind die Akteninhalte nicht gleich; daher beruht der folgende Überblick auf einer Zusammenfassung beider Akteninhalte.

 

Laut Übersetzung des slowakischen Firmenbuchauszuges wurde die Firma E s.r.o. am 13.9.2000 eingetragen. Geschäftsanschrift: R, M (Slowakei). Als Geschäftstätigkeit ist unter anderem angegeben: "Realisierung der Bauten und ihrer Änderungen." Geschäftsführer: J A.

 

Der slowakische Gewerbeschein für die E s.r.o. für das Anmeldegewerbe "Realisierung der Bauten und ihrer Änderungen" wurde am 5.4.2005 ausgestellt.

 

Laut Firmenbuchauszug wurde die E GmbH am 20.5.2011 in das Österreichische Firmenbuch eingetragen (FN 363464g). Geschäftsanschrift: D, T. Geschäftszweig: Bau- und Nebengewerbe. Geschäftsführer: J A.

 

Eine Gewerbeanmeldung für die E GmbH wurde laut Überprüfung am 13.9.2012 bis zu diesem Datum nicht vorgenommen.

 

Beigelegt ist die mehrfach zitierte Wirtschaftsauskunft vom 11.10.2010.

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 13.12.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Bei einer am 25.07.2010 stattgefundenen Kontrolle durch Polizeibeamte der PI G auf der Baustelle G, O, wurden drei slowakische Bauarbeiter der Firma E s.r.o. (slowakische Firma mit Betriebssitz in T, H) bei Innenverputzarbeiten angetroffen.

Die drei o.a. Arbeiter, deren Personalien aufgenommen wurden, waren

G G, geb. X

H G, geb. X

K M, geb. X

Diese Daten wurden der KIAB des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr zur weiteren Bearbeitung übermittelt.

 

Am 06.09. und am 09.09.2010 wurden zwei KIAB-Kontrollen an der o.a. Baustelle durchgeführt, wobei am 06.09. keine Arbeiter angetroffen wurden. Eine der beiden Auftraggeber der Baustelle, Frau P B, wurde niederschriftlich zum Sachverhalt befragt. Frau P gab zu Protokoll, dass der Auftrag für Innensanierungen an die Fa. E s.r.o. erteilt wurde. Die entsprechenden Arbeiten würden seit März 2010 andauern. Teilrechnungen wurden in Kopie übergeben.

 

Bei der zweiten KIAB-Kontrolle am 09.09.2010 wurden zwei slowakische Arbeiter der Fa. E s.r.o. auf der Baustelle beim Arbeiten angetroffen. Dabei handelte es sich erstens neuerlich um den bereits erwähnten G G und zweitens um Z M, geb. X.

Alle vier slowakischen Arbeiter waren nicht im Besitz einer arbeitsmarkt­rechtlichen Genehmigung und waren nicht zur Sozialversicherung angemeldet.

Ebenfalls am 09.09.2010 wurde einer der Geschäftsführer der Fa. E s.r.o., Herr A J, niederschriftlich zum Sachverhalt befragt. Herr A bestritt dabei, dass die Fa. E s.r.o. einen Betriebssitz in Österreich haben würde und behauptete, dass die Geschäfte ausschließlich von der Slowakei aus geführt würden.

Dem Finanzamt liegen jedoch Fakten vor, die einen österreichischen Betriebssitz durchaus als gegeben annehmen lassen:

 

·         Herr A hat seit Mai 2006 an der Adresse T, H, einen (Neben-)Wohnsitz gemeldet.

·         Die Fa. E ist im Besitz mehrerer Firmenfahrzeuge, welche zwar nicht in Österreich angemeldet sind, die aber in Österreich verwendet werden. Auf diesen Fahrzeugen befinden sich Werbeaufschriften nur in deutscher Sprache, auf denen eine österreichische Telefonnummer angeführt wird (X), nicht jedoch eine slowakische. Dazu wird auf diesen Aufschriften die Firma als 'E G.m.b.H.' bezeichnet. Es soll offensichtlich für potentielle Kunden der Eindruck erweckt werden, dass es sich um ein österreichisches Unternehmen handelt.

·         Herr A kaufte gemeinsam mit seiner Gattin Frau A R (Kaufvertrag vom 20.01.2010) das Haus an der Adresse T, D. Laut Auskunft einer Nachbarin würden dort mehrere Arbeiter der Firma E einquartiert sein. Dies wisse die Nachbarin wegen der Aufschriften auf den Firmenfahrzeugen, welche über Nacht vor dem Haus stünden. Weiters soll im Erdgeschoß des Hauses eine Wohnung für das Ehepaar A eingerichtet werden.

·         In einer vom Finanzamt in Auftrag gegebenen internationalen Wirtschafts­auskunft über die Firma E s.r.o. wurde bekanntgegeben, dass sich deren Geschäftstätigkeiten auf eine Imkerei sowie den Handel mit Honig und Bienenzuchtbedarf beschränken würden. Die Ausübung von Bautätigkeiten in der Slowakei wurde nicht erwähnt.

 

Als besonders erschwerend bei dieser Übertretung des AuslBG kommt hinzu, dass die slowakischen Arbeiter deutlich unter dem österr. Kollektivvertrag entlohnt werden (€ 350.- pro Monat plus € 45.- pro Tag Diäten, das entspricht einem Stundenlohn von wenig mehr als € 2.-). Siehe dazu die Bestimmung des § 28 Abs. 5 AuslBG."

 

Für zwei Ausländer (G und Z) sind Personenblätter vorhanden. Die Ausländer trugen ein, für die Firma "E R M" für einen Monatslohn von 350 € und 45 € pro Tag zu arbeiten. Der Chef heiße A J.

 

Im Auftragsschreiben von Dr. P und Mitbesitzern, O, G, ist als Auftragnehmer angegeben: E s.r.o., R, M, Slowakia. Frau B P gab gegenüber der Finanzbehörde niederschriftlich am 6.9.2010 an: "Der Auftrag wurde erteilt an die Firma E s.r.o. mit Sitz in der Slowakei, R, M."

 

J A gab gegenüber der Finanzbehörde an:

 

Am 9.9.2010: Die Arbeiter schlafen in T, H, im Haus, in dem auch ich eingemietet bin. Die Wohngelegenheit der Ausländer wurde von der Firma E bezahlt. Der Betriebssitz der Firma E sei nach wie vor in der Slowakei.

 

Am 9.10.2008 (als Abgabepflichtiger): Die Bauleistungen würden überwiegend in Österreich erbracht. Die Geschäftsführertätigkeit übe er dort aus, wo man ihn brauche, für Bautätigkeiten in Österreich "hier". In der Slowakei sei die Firma hauptsächlich im Warenein- und -verkauf tätig und zwar von Imkereibedarf und Baumaterialien. In der Slowakei verfüge J A über ein Zimmer mit Computer. Die Buchhaltung werde extern erledigt. Im Anschluss findet sich ein amtlicher Vermerk, im Zimmer beim Marktwirt D, H, T, würden sich ein Laptop mit Internetanschluss, ein Drucker und verschiedene Geschäftsunterlagen befinden.

 

Am 21.8.2008 (als Zeuge): In welchen der beiden Länder die überwiegenden Tätigkeiten der Firma E stattfinden, sei schwer zu sagen. In der Slowakei übe die Firma weniger Bautätigkeiten und mehr Handelstätigkeiten aus. Die Buchhaltung für die Firma E mache Frau P in der Slowakei. Der Zeuge sei beim Finanzamt Moldova Nad Bodvo gemeldet. Die Firma E habe keinen Firmensitz in Österreich, es gebe kein Büro in Österreich. Zu Hause gebe es einen Schreibtisch und einen Computer. Der Zeuge sei mehr in der Slowakei aufhältig (6 ½ Monate) als in Österreich (5 ½ Monate).

 

Der Vertreter des Bw legte für die vier gegenständlichen Arbeiter die E 101 – Bescheinigungen vor. In diesen ist als Arbeitgeber die E s.r.o., M R angegeben.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Das angefochtene Straferkenntnis geht (wie auch die Aufforderung zur Rechtfertigung) davon aus, dass der Sitz des Unternehmens "E s.r.o.", von welchem die gegenständlichen Ausländer beschäftigt wurden, sich in T, D, befand. Demgegenüber behauptet der Bw, dass der Sitz des Unternehmens in M, R, war.

 

Die Behauptung des Bw wird gestützt durch den Gewerbeschein und die Firmenbuchauszüge. Zur Tatzeit existierte die E GmbH in Österreich (Sitz D, T) noch nicht, während die E s.r.o. mit Sitz in der Slowakei am 13.9.2000 eingetragen wurde. Auch die Angabe in den E 101 – Bescheinigungen stimmt damit überein. Ferner wurde das Unternehmen mit Betriebssitz in der Slowakei durch die Ausländer in den Personenblättern (soweit diese vorhanden sind) angegeben. Weiters ist dieses Unternehmen ausdrücklich mit slowakischem Betriebssitz im Auftragsschreiben von Dr. P P und Mitbesitzern sowie in einer am 6.9. 2010 mit B P aufgenommenen Niederschrift angegeben. Dagegen führt das angefochtene Straferkenntnis an, dass sich das Unternehmen in Österreich mehrerer Firmenfahrzeuge mit slowakischen Kennzeichen aber Werbeaufschriften in deutscher Sprache samt Angabe einer österreichischen Handynummer bedient habe. Außerdem sei das am 20.1.2010 vom Ehepaar A/A erworbene Haus als Arbeiterquartier benutzt worden, was von einer (nicht näher bezeichneten) Nachbarin aus der Präsenz von Firmenfahrzeugen erschlossen worden sei. Ferner beschränke sich laut Wirtschaftsauskunft die Geschäftstätigkeit des slowakischen Unternehmens auf Handel mit Honig und Bienenaufzuchtbedarf.

 

Dem letztgenannten Argument ist der vorgelegte slowakische Gewerberegister­auszug entgegenzuhalten. Angebliche Beobachtungen von Firmenfahrzeugen durch eine ungenannte Nachbarin und deren daraus abgeleiteter Schluss auf ein Arbeiterquartier lassen (auch in Verbindung mit dem Eigentum) keinen weiteren Schluss auf einen Firmensitz zu. Auch aus Werbeaufschriften und einer dort bekanntgegebenen Handynummer ist kein solcher Schluss auf einen Firmensitz zu ziehen. Eher schon lassen sich die Angaben J As aus dem Jahr 2008 ins Treffen führen, die jedoch zum Zeitpunkt der Tat schon einige Zeit zurücklagen und auch nicht eindeutig sind. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Finanzpolizei vom Strafantrag vom 13.12.2010 bis zu zwei Urgenzen vom 1.2.2012 und vom 17.7.2012 vom Sitz der "E s.r.o." in der H, T, ausgegangen ist, während in der Aufforderung zur Recht­fertigung und im Straferkenntnis als Sitz T, D, angenommen wird. D.h., dass sich die Anzeigebehörde und die bescheid­er­lassende Behörde über den angeblichen Betriebssitz in Österreich nicht einig sind.

 

In Anbetracht dieser Beweislage ergeben sich allenfalls Zweifel daran, dass der tatsächliche Firmensitz mit dem firmenbuchmäßigen Sitz in der Slowakei identisch ist. In einer solchen Zweifelsituation ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes der firmenbuchmäßige Sitz maßgebend. Nach diesem richtet sich die Zuständigkeit der Strafbehörde bzw. der Tatbestand des § 28 Abs.1 Z 5 lit.a AuslBG. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

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