VwSen-281416/11/Re/MG/CG

Linz, 04.07.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung, eingeschränkt auf die Strafhöhe, des Herrn Ing. Mag. x, vertreten durch x Anwaltsgesellschaft mbH, xstraße x, x x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20.04.2012, Ge96-84-2011/DJ/Lep, wegen zwei Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitsruhegesetz (ARG), BGBl Nr. 144/1983 idF BGBl Nr. 100/2010, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.05.2013 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen wie folgt herabgesetzt werden:

- Spruchpunkt 1: 72,00 Euro je Arbeitnehmer (gesamt 720,00 Euro), Ersatzfreiheitsstrafe: 9 Stunden je Arbeitnehmer (gesamt 90 Stunden);

- Spruchpunkt 2: 60,00 Euro je Arbeitnehmer (gesamt 360,00 Euro), Ersatzfreiheitsstrafe: 8 Stunden je Arbeitnehmer (gesamt 48 Stunden).

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf insgesamt 108,00 Euro. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG idgF iVm § 24 sowie § 51 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idgF.

zu II: § 64 Abs 1 und 2, § 65 VStG idgF.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gem. § 9 Abs. 1 VStG der Arbeitgeberin x GmbH (FNr. 65969 p) mit Sitz in x, Geschäftsanschrift: x x, xstraße x, folgende Übertretung des Arbeitsruhegesetzes (ARG) zu verantworten:

Die x GmbH führte Bewehrungsarbeiten (Verlegen von Baustahl) auf der Baustelle in x x, x Straße x-x (Neubau eines Zuckersilos in Gleitbauweise am Werksgelände der x) durch. Dabei wurden aufgrund von Baustellenbesuchen am 27. und am 31.03.2011 vom Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten, 1010 Wien, und den darauffolgend übermittelten Stundenlisten sowie der darauf basierenden Auswertung festgestellt, dass folgende gesetzlichen Bestimmungen nicht eingehalten wurden:

die Arbeitnehmer/innen x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x richtig: geb. x), x (geb. x), x (geb. x) und x (geb. x), wurden während der Wochenendruhe am Sonntag, den 27.03.2011, am Sonntag, den 03.04.2011 und am Sonntag, den 10.04.2011 mit Gleitbauarbeiten auf der oben genannten Baustelle beschäftigt.

Die durchgeführten Arbeiten fallen entsprechend § 2 Abs. 2 ARG nicht unter die Ausnahmebestimmungen der §§ 10 bis 18 ARG.

Dies stellt eine Übertretung des § 3 Abs. 1 ARG dar, wonach der Arbeitnehmer in jeder Kalenderwoche Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden hat, in die der Sonntag zu fallen hat (Wochenendruhe).

die überlassenen Arbeitnehmer/innen x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x), x (geb. x) wurden während der Wochenendruhe am Sonntag, den 27.03.2011, mit Gleitbauarbeiten auf der obgenannten Baustelle beschäftigt.

Die durchgeführten Arbeiten fallen entsprechend § 2 Abs. 2 ARG nicht unter die Ausnahmebestimmungen der §§ 10 bis 18 ARG.

Sie haben dadurch folgende Verwaltungsvorschriften verletzt:

1. und 2.

§ 27 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 des Arbeitsruhegesetzes BGBl. Nr. 144/1983 i.d.F. BGBl. I Nr. 100/2010“

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretungen verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des § 27 Abs. 1 ARG

- zu Spruchpunkt 1 eine Geldstrafe von 144 Euro je Arbeitnehmer (gesamt 1.440 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden je Arbeitnehmer);

- zu Spruchpunkt 2 eine Geldstrafe von 72 Euro je Arbeitnehmer (gesamt 432 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden je Arbeitnehmer)

und schrieb gemäß § 64 VStG die Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 10% der Geldstrafen (insgesamt 187,20 Euro) vor. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) betrug somit 2.059,20 Euro.

Begründend führte die belangte Behörde – nach Schilderung des Sachverhalts und Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen – im Wesentlichen aus, dass die Behörde keinen Grund gefunden habe, die dienstlichen Feststellungen des Organes des Arbeitsinspektorats für Bauarbeiten in Zweifel zu ziehen. Auch von Seiten des Berufungswerbers sei die Beschäftigung der Arbeitnehmer zu diesen Zeiten außer Streit gestellt worden. Die objektive Tatseite sei als erwiesen anzusehen. Da keine rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten erfolgt sei, treffe den Beschuldigten als zur Vertretung nach außen berufenen handelsrechtlichen Geschäftsführer der x GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Das Vorliegen von „öffentlichem Interesse“ sei eine elementare Voraussetzung für die Zulässigkeit von Sonntagsarbeit. Der Begriff „öffentliches Interesse“ sei gesetzlich nicht näher definiert, auch Judikatur dazu sei nicht bekannt. Daher sei dieses im Einzelfall zu bestimmen. Es werde auf Belange des Gemeinwohls abgezielt, Pkt. V der Anlage 1 der ARG-VO gebe selbst einige Beispiele dafür. Beim vorliegenden Fall sei weder die Existenz des Standortes der Zuckerfabrik x von Siloneubau abhängig, noch die Versorgung der Bevölkerung mit Zucker. Auch stelle die Baustelle keine öffentliche Beeinträchtigung (Verkehrsbehinderung o.ä.) dar. Es könnten keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines öffentlichen Interesses erkannt werden. Es handle sich bei den durchgeführten Arbeiten um Bauarbeiten, die idealerweise ohne Unterbrechung ausgeführt würden. Dies sei nicht zwingend notwendig, es sei möglich, diese Arbeiten zu unterbrechen und später fortzusetzen. Die Beurteilung, ob öffentliches Interesse vorliege, habe das Arbeitsinspektorat – als für die Wahrung der Interessen des Arbeitnehmerschutzes zuständiges Verwaltungsorgan – vorgenommen. Der Bürgermeister sein nicht für die Beurteilung und den Vollzug von Arbeitnehmerschutzagenden zuständig.

Dem Berufungswerber sei bekannt gewesen, dass das Vorliegen des öffentlichen Interesses (vom Arbeitsinspektorat) nicht bejaht werde, trotzdem sei die Sonntagsarbeit am 27.03.2011 aufgenommen worden. Nachdem das Arbeitsinspektorat nicht auf die erfolgte Anzeige reagiert habe (die Stellungnahme bezüglich der geplanten Sonntagsarbeit sei ja schon vorher ausdrücklich erfolgt), wäre es seitens des Berufungswerbers erforderlich gewesen, beim Arbeitsinspektorat bezüglich der Meldung nachzufragen. Die subjektive Tatseite sei somit als erfüllt anzusehen.

Zur Bemessung der Strafe führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass für Faktum 1 straferschwerend gewertet worden sei, dass das strafbare Verhalten über einen längeren Zeitraum gedauert habe (fortgesetztes Delikt) und somit eine Überbeanspruchung der Arbeitnehmer nicht auszuschließen gewesen sei. Strafmildernde Gründe seien nicht gefunden worden.

Die Bestrafung in Faktum 2 stelle die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe dar.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung.

Der Berufungswerber hat am 22.05.2013 – im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat – nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage die Berufung betreffend den Schuldspruch zurückgezogen und auf das Strafausmaß eingeschränkt. Der Berufungswerber ersuchte um „möglichst deutliche Reduzierung der Strafe zumindest auf die Mindeststrafe, wenn möglich, auch unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts durch Unterschreitung dieser Mindeststrafe.

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

3.2. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats zur Entscheidung über die Berufung ergibt sich aus Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 51 Abs. 1 VStG. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu GZ Ge96-84-2011/DJ/Lep sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.05.2013, bei der der Rechtsvertreter des Berufungswerbers, der Berufungswerber und der Vertreter des Arbeitsinspektorats für Bauarbeiten anwesend waren.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 27 Abs. 1 ARG sind Arbeitgeber, die den §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und 2, §§ 6, 6a, 7, 8 und 9 Abs. 1 bis 3 und 5 oder den §§ 10 bis 22b, 22c zweiter Satz, 22f sowie 24 bis 25a zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 2.180 Euro zu bestrafen.

Da sich die Berufung gegen die Strafhöhe des Bescheides der belangten Behörde richtet, ist der Spruch des angefochtenen Bescheides in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der gegenständlichen Entscheidung auseinander zu setzen. Es war daher nur mehr die Strafbemessung einer Überprüfung durch den Oö. Verwaltungssenat zu unterziehen.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

§ 27i Abs. 1 iVm § 3 Abs. 1 ARG stellt – zusammenfassend dargestellt – unter Strafe, wer als Arbeitgeber der Wochenendruhe seiner Arbeitnehmer verletzt, ohne dass dafür eine gesetzliche Ausnahmeregelung zutrifft. Der Schutzzweck dieser Bestimmungen des ARG ist darin begründet, dass nicht nur die die Gesundheit der Arbeitnehmer, sondern auch deren Sicherheit (insbesondere bei Bauarbeiten, die an sich schon ein gewissen Gefahrenpotential enthalten) durch Gewährung von ausreichenden Erholungsphasen gewährleistet sein soll.

Gerade unter diesem Gesichtspunkt bleiben die Taten in Spruchpunkt 1 und 2 im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs.1 Z4 VStG gerechtfertigt sein könnte. Besonders in einer mehrwöchigen Unterbindung der Wochenendruhe zur Fertigstellung der Gleitbauarbeiten liegt ein erhebliches Maß an Sorgfaltswidrigkeit, nicht also eine Geringfügigkeit des Verschuldens im Sinne der oben zitierten Bestimmung des VStG in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2013.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Da der Berufungswerber keine Angaben dazu machte, geht der Oö. Verwaltungssenat von folgenden von der belangten Behörde im Straferkenntnis geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse aus: monatliches Nettoeinkommen 3.500,00 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten.

Bei der Einschätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat es sich der Berufungswerber seiner unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben, sollten bei dieser Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt geblieben sein, welche ohne seine Mitwirkung dem Oö. Verwaltungssenat nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 14.1.1981, Zl. 3033/80).

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Zu Spruchpunkt 1:

Straferschwerend war – den Ausführungen der belangten Behörde folgend – zu werten, dass das strafbare Verhalten über einen längeren Zeitraum andauerte. Strafmildernd war die geständige Verantwortung des Berufungswerbers (iS der Einschränkung der Berufung auf die Strafhöhe) zu werten.

Insbesondere hinsichtlich der Bestätigung eines bestehenden öffentlichen Interesses durch den Bürgermeister von Tulln und der einheitlichen Vorgehensweise der Subauftragnehmer der x liegen Umstände vor, die einem Verbotsirrtum nahe kommen und die einen Milderungsgrund darstellen (vgl. VwGH 27.02.2003, 2000/09/0188).

Bei den nunmehr herabgesetzten Strafen hinsichtlich Spruchpunkt 1 handelt es sich um die gesetzlich vorgesehen Mindeststrafen nach dem Strafrahmen des § 27 Abs. 1 ARG, welche das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Taten und das Verschulden des Berufungswerbers für angemessen erachtet.

Zu Spruchpunkt 2:

Da § 27 Abs. 1 ARG eine gesetzliche Mindeststrafe vorsieht, kommt die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) in Betracht. Im Rahmen der außerordentlichen Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen [...], eine Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Da das VStG keinen eigenen Katalog der Milderungs- und Erschwerungsgründe enthält, ist im Rahmen der Prüfung einer außerordentlichen Strafmilderung im systematischen Weg der Gesetzesanalogie auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches (StGB) zurückzugreifen.

Straferschwerungsgründe liegen keine vor.

Deshalb, sowie aufgrund der letztlich einem Geständnis gleichkommenden Einschränkung der Berufung auf die Strafhöhe konnte die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe iSd § 20 VStG unter die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 72,00 Euro herabgesetzt werden, da die Milderungsgründe beträchtlich überwogen und keine Straferschwerungsgründe vorlagen. Eine noch weitere Herabsetzung kam jedoch aus general- und spezialpräventiven Überlegungen nicht in Betracht.

Im Ergebnis war dem – auf die Strafhöhe eingeschränkten – Berufungsbegehren Folge zu geben und die Höhe der verhängten Strafe aufgrund der oben ausgeführten Erwägungen herabzusetzen, dies letztlich auch nach diesbezüglicher Zustimmung des Vertreters des Arbeitsinspektorates.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf Grundlage von § 64 Abs. 2 VStG auf 108,00 Euro (10% der verhängten Geldstrafe: 10% von 720,00 Euro in Spruchpunkt 1 = 72,00 Euro; 10% von 360 Euro = 36 Euro; 72,00 Euro + 36,00 Euro = 108,00 Euro) zu reduzieren. Gemäß § 65 VStG war dem Berufungswerber darüber hinaus kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger