VwSen-222689/4/Kl/Rd/TK

Linz, 11.07.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Dipl.-Ing. x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. April 2013, GZ: 0033828/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 25 Stunden herabgesetzt werden.

 

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 25 Euro, das sind 10% der nunmehr verhängten Geldstrafe. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. April 2013, GZ: 0033828/2012, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungs­übertretung gemäß §§ 1, 5 Abs.1, 31 Abs.3, 339 Abs.1 iVm § 366 Einleitungs­satz und Abs.1 Z1 GewO 1994, verhängt, weil er als handelsrechtlicher Ge­schäfts­führer der Firma x GmbH, mit dem Sitz in x und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:

Die Firma x GmbH ist im Besitz einer Gewerbebe­rechtigung für das Gewerbe "Chemischputzer" im Standort x. Im Zuge eigener Erhebungen der erkennenden Behörde im Internet auf der Homepage – x – am 17.8.2012 sowie am 26.4.2013 wurde festgestellt, dass die Firma x GmbH Leistungen aus dem Teilgewerbe "Änderungsschneiderei" im Sinne des § 1 Z1 Teilgewerbe-Verordnung (Bsp. Ärmellänge kürzen; Bund enger nähen) gegen Entgelt anbietet.

Gemäß § 1 Abs.4 GewO 1994 wird das Anbieten von Tätigkeiten eines Gewerbes an einen größeren Kreis an Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit auf einer Internet-Homepage stellt zweifelsfrei ein solches Anbieten an einen größeren Kreis von Personen gemäß § 1 Abs.4 GewO 1994 dar. Die vorliegende Interneteinschaltung der Firma x GmbH unter Anführung der oa. Tätigkeiten ist ein Anbieten von Tätigkeiten aus dem Gewerbe "Ände­rungs­schneiderei" und wird somit der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Somit wurde von der Firma x GmbH zumindest von 17.8.2012 bis 26.4.2013 auf eigene Rechnung und Gefahr mit der Absicht einen regelmäßigen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen, das Teilgewerbe "Änderungs­schneiderei" ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbebe­rechtigung zu sein.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht eine auf das Strafausmaß beschränkte Berufung eingebracht. Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge des Unternehmens­kaufes im Jahr 2010 von der Kammer die Einschätzung vermittelt worden sei, dass es sich dabei um ein Nebenrecht zur Textilreinigung handle. Die Ein­schätzung der Kammer habe sich offenkundig geändert, welcher Umstand ak­zeptiert worden sei und umgehend das Teilgewerbe angemeldet wurde. Der Berufungswerber wisse, dass Unwissenheit nicht vor Strafe schütze, ersuche aber dies als mildernd zu berücksichtigen. Zum Einkommen wurde vorgebracht, dass sich das tatsächliche Einkommen im März des abgelaufenen Wirtschafts­jahres auf 31.000 Euro brutto belaufen habe, wovon Einkommenssteuer und Sozialversicherung noch in Abzug zu bringen wären. Des weiteren sei der Beru­fungs­­werber sorgepflichtig für 3 Kinder. Es werde daher um Herabsetzung der Geld­strafe ersucht.

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezug­habenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte entfallen, da sich die gegenständliche Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).

 

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Da sich die Berufung gegen die Strafhöhe des Bescheides der belangten Behörde richtet, ist der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Rechts­kraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der gegenständlichen Entscheidung auseinander zu setzen.

 

4.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwort­liche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

4.2.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu be­rücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die wohl auch nach Novellierung des § 19 VStG weiterhin zu berücksichtigen sein wird – handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Straf­rahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzu­zeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungs­strafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für die Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Ver­fahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen.

 

4.3. Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Strafer­kenntnis eine Geldstrafe von 365 Euro bei einem Strafrahmen bis 3.600 Euro über den Berufungswerber verhängt. Es wurden weder strafmildernde noch straf­erschwerende Umstände gewertet. Ermittlungen des Oö. Verwaltungs­senates haben ergeben, dass über den Berufungswerber eine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsstrafvormerkung (Februar 2012 – sohin vor der gegen­ständlichen Tatbegehung) aufscheint. Weiters hat die belangte Behörde ihrer Strafbe­mes­sung eine Schätzung der persönlichen Verhältnisse zugrunde gelegt, und zwar ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro sowie keine Sorge­pflichten.

 

Im Zuge der Berufungserhebung revidierte der Berufungswerber seine persön­lichen Verhältnisse dahingehend, dass er sorgepflichtig für drei Kinder sei.

 

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die von der belangten Behörde ver­hängte Geldstrafe durchaus tat- und schuldangemessen erscheint und geboten ist, den Berufungswerber künftighin zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vor­schriften zu bewegen. Liegt der Schutzzweck der Bestimmung des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 darin, dass das Gewerbe vorschriftsgemäß von allen Beteiligten ausgeübt wird. Die Ausübung eines Gewerbes ohne die entsprechende Gewerbe­berechtigung stellt gegenüber den anderen Gewerbetreibenden eine Wettbe­werbs­verzerrung dar und besteht daher schon aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse an deren Einhaltung. Durch die Dauer des Verstoßes im Ausmaß von zumindest 8 Monaten ist dieses Rechtsgut intensiv beeinträchtigt worden.

 

Dennoch war der Oö. Verwaltungssenat aufgrund der bestehenden Sorgepflicht für drei Kinder gehalten, die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro herabzusetzen. Einer weitergehenden Herabsetzung konnte jedoch aufgrund der obigen Ausführungen zum Unrechts- und Schuldgehalt sowie aufgrund des Vorliegens einer einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkung nicht näher getreten werden.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Die Voraussetzungen zur Anwendung liegen gegenständlich nicht vor, wobei auf die obigen Ausführungen zur Strafbemessung verwiesen wird. Auch waren die Voraussetzungen zur Anwendung des § 20 VStG nicht gegeben.      

 

6. Weil die Geldstrafe herabgesetzt wurde, war gemäß § 64 VStG der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz zu ermäßigen. Im Grunde der Strafherabsetzung hatte die Berufung teilweise Erfolg und entfällt daher die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevoll­mächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt