VwSen-253438/2/MK/Ai

Linz, 08.07.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des X, vertreten durch die X Rechtsanwälte GmbH, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 08.04.2013, SV96-36-2012, wegen Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten in I. Instanz als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 20 % der verhängten Strafe, das sind 146 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz.

zu II: § 64 Abs.1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 08.04.2013, SV96-36-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge Bw) wegen zweier Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm. § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), eine Geldstrafe in der Höhe von jeweils 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von jeweils 56 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt der Tatvorwurf zugrunde, dass es der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer und, in Ermangelung der Bestellung eines verantwortlichen Bevollmächtigten, somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X GmbH, X (Unternehmen des Bw), nach § 35 Abs.1 ASVG strafrechtlich zu verantworten habe, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen X (geb. X) und X (geb. X) vom 20.08.2012 bis 05.09.2012 als Regalbetreuer in X-Märkten gegen Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt worden wären ohne vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet worden zu sein, obwohl der Dienstgeber jede von ihm beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll- oder Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach Ende der Pflichtversicherung abzumelden habe.

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

1.1. Auf Grund einer Kontrolle durch die Polizeiinspektion - AGM (Schleierfahndung) am 22.08.2012 sei festgestellt worden, dass die beiden im Spruch angeführten polnische Staatsangehörigen laut vorgelegtem Rahmenvertrag vom Unternehmen des Bw beschäftigt und für die Betreuung von diversen X-Märkten eingesetzt würden.

Anlässlich einer Einvernahme durch Beamte der Finanzpolizei Braunau Ried Schärding am 05.09.2012 wären dazu (weitere) Verträge über die Zusammenarbeit zwischen der X GmbH, mit der X - Kleintransporte, X und der X GmbH, X, vorgelegt worden. Die durchgeführten SV-Datenabfragen und ZMR-Abfragen bezüglich der polnischen Staatsangehörigen wären jeweils negativ verlaufen.

Folgende Gründe würden für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nach dem ASVG zwischen dem Unternehmen des Bw und den beiden polnischen Staatsangehöriger sprechen:

· Die polnischen Arbeiter würden keine Gewerbeberechtigung besitzen.

· Die (bloße) Bezeichnung eines Vertrages als Werkvertrag würde das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nach dem ASVG nicht ausschließen.

· Laut Rahmenwerkvertrag würden die Beschäftigten für jede Produktivstunde 8,- Euro und bei auswärtigen Einsätzen im Normalfall eine kostenfreie Übernachtungsmöglichkeit erhalten.

· Es fehle eine genaue Definition des zu erbringenden Werkes. (Die Arbeiter wurden nur für typische Hilfstätigkeiten herangezogen.)

· Eine (werkvertragstypische) Haftungsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien würde fehlen. Es sei diesbezüglich lediglich der Entfall des geschuldeten Entgelts festgelegt.

· Die beiden Beschäftigten hätten (ebenfalls untypischer Weise) eine festgelegte (fremde) Dienstkleidung und Ausrüstung bei der Auftragsausführung zu tragen bzw. mitzuführen.

· Die Arbeitsorte würden alle vom Unternehmen des Bw, vorgegeben.

· Es sei sogar eine, bei einem Werkvertrag undenkbare, einjährige Konkurrenzklausel nach Beendigung des Vertragsverhältnisses vereinbart.

1.2. Bereits im Einspruch gegen die Strafverfügung der belangten Behörde habe der Bw das Vorliegen einer unselbständigen Tätigkeit bestritten, da die beiden Auftragnehmer jederzeit berechtigt gewesen wären, Aufträge abzulehnen und nicht durchzuführen. Tatsächlich wären Ihnen Aufträge vermittelt worden, durch welche sie in X-Märken Regale aufbauten bzw. umbauten. Natürlich seien sie hinsichtlich des Arbeitsorts, wie auch ein selbständiger Tischler oder Maurer, an den Ort gebunden gewesen, an dem die Werkleistung zu erbringen gewesen sei.

1.3. Der Sachverhalt sei in den wesentlichen Elementen unbestritten. Zu beurteilen sei, für wen die beiden Beschäftigten tätig gewesen seien und ob im gegenständlichen Fall die Merkmale einer Dienstnehmereigenschaft oder die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen würden.

Zum hier vorliegenden vertraglichen Dreiecksverhältnis sei insbesondere festzuhalten, dass das Unternehmen des Bw mit der X GmbH, X, am 15.11.2011 einen Rahmenvertrag abgeschlossen habe, in dem es mit verschiedenen Tätigkeiten in X-Märkten in Deutschland und im europäischen Ausland beauftragt worden wäre.

Weiters habe das Unternehmen des Bw mit der Fa. X Jobs – Kleintransporte, X, am 14.08.2012 einen Vertrag über die Zusammenarbeit betreffend die Gestellung von Personal abschlössen.

Schließlich habe das Unternehmen des Bw zur Erfüllung der von der X GmbH übernommenen Aufgaben mit den beiden Beschäftigten am 20.08.2012 einen Rahmenwerkvertrag als Regalbetreuer in den X-Märkten abgeschlossen. Sie würden, solange sind in Österreich tätig seien pro betreuten Markt 160,- Euro erhalten. Diesen Betrag müssten Sie sich teilen.

Der Unternehmen des Bw bezahle seinerseits pro betreutem Markt und beschäftigtem Mitarbeiter einen festgelegten Betrag an die X - Kleintransporte für deren Vermittlung.

Es sei aufgrund dieser „Vertragskette“ demnach nachgewiesen, dass die beiden Beschäftigten für das Unternehmen des Bw tätig gewesen wären.

1.4. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, ZI. 2004/08/0066) komme es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichte (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernehme (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln müsse, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankomme. Vom Dienstvertrag sei überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, der durch die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert würde, bestimmt werde, ohne aber dabei eine persönliche Abhängigkeit zu bergründen.

Zunächst dürfe vermutet werden, dass ein Vertrag den wahren (zu regeln beabsichtigten) Sachverhalt widerspiegle. Der tatsächliche Inhalt einer Vereinbarung sei aber auf der Grundlage des Gesamtbildes der Beschäftigung nach deren wahrem wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 13. August 2003, ZI. 2000/08/0166, mwN).

Aussagekräftige Kriterien für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit seien die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht (vgl. das Erkenntnis vom 20. Februar 2008, ZI. 2007/08/0053, mwN).

Im Rahmenwerkvertrag zwischen dem Unternehmen des Bw und den Beschäftigten sei vereinbart, dass

· die Einteilung der Arbeitszeit im Rahmen des festgelegten Zeitplanes bzw. in Abstimmung mit dem Kunden des Auftraggebers erfolgen würde.

· das Vertragsverhältnis kann von beiden Vertragsparteien jederzeit beendet werden könne und

· die Leistung die Erbringung von Servicetätigkeiten zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung beim Kunden des Auftraggebers umfasse.

Es wäre demnach keine konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit (eben die selbständige Herstellung eines Werkes gegen Entgelt) vereinbart, sondern eine Dienstleistungspflicht, wofür auch die Verpflichtung des Unternehmens des Bw zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung für die beiden Beschäftigten zu Gunsten der X GmbH spreche.

Das Unternehmen des Bw habe sich im Rahmenvertrag vom 15.11.2011 der X GmbH gegenüber verpflichtet,

· dafür Sorge zu tragen, dass die von seinen Beschäftigten erbrachten Leistungen regelmäßig kontrolliert und

· die Mitarbeiter in allen für die vertraglich vereinbarte Leistungserbringung relevanten Themen permanent geschult und aktuell über Veränderungen informiert würden.

Dies spreche für eine Eingliederung dieser Mitarbeiter in der Organisation des Unternehmens des Bw.

Die Beschäftigten hätten fremde Dienstkleidung und Ausrüstung (die des Auftraggebers des Bw) zu tragen bzw. mitzuführen gehabt. Die jeweiligen Arbeitsorte seien vom Bw vorgegeben worden. Dies spreche für eine Eingliederung in das Unternehmen des Bw. Weiters sei die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel ein deutliches Indiz für die wirtschaftliche Unselbständigkeit der Beschäftigten.

Für einen Werkvertrag spreche lediglich das Fehlen einer fixen Arbeitszeitregelung.

Auf Basis einer Gesamtbetrachtung sei von unselbständiger Erwerbstätigkeit auszugehen, weshalb der vorgeworfene Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

In subjektiver Hinsicht könne, da es sich bei der inkriminierten Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle, aufgrund der Rechtsvermutung des § 5 VStG von Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Dem Bw sei es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe.

Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw und der Tatsache, dass weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe vorliegen würden, wäre die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen zu bezeichnen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung in vollem Umfang eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

2.1. Mit den Beschäftigten seien Rahmenwerkverträge abgeschlossen worden, in denen die zu erbringen Leistungen als Servicetätigkeiten zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung beim Kunden des Auftraggebers festgelegt sind. Insoweit die belangte Behörde der Ansicht sei, dass dadurch keine hinreichend konkretisierte Leistung vereinbart wäre, spreche diese weder für einen Dienst- noch für einen Werkvertrag, da die zu erbringenden Leistungen in beiden Fällen festzulegen wären. Zudem bilde der gegenständliche Vertrag nur den Rahmen für konkret anzurufende Leistungen.

Die Beschäftigten hätten sich zu keinerlei Leistung verpflichtet, da sie – ohne irgendwelche Konsequenzen befürchten zu müssen – jederzeit auch Aufträge hätten ablehnen können. Es sei sogar eine sofortige Möglichkeit zur Vertragsauflösung normiert gewesen, was bedeutet hätte, dass keinerlei Dienstleistungspflicht bestanden habe und eine Vertragsauflösung, mit Ausnahme der üblichen die Vertragsdauer überdauernden Bestimmungen, ohne nachteilige Folgen möglich gewesen wäre.

2.2. Auch die vereinbarte Zeitabrechnung spreche weder für ein selbständiges noch für ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis, da auch zweifelsfrei selbständige Berufsgruppen wie Rechtsanwälte und Handwerker gebe, die nach Stunden abrechnen würden. Leistungserbringungszeiträume seien ausschließlich von den Auftraggebern des Bw vorgegeben worden. Die vereinbarten Marktpauschalen würden eindeutig für ein werkvertragstypisches Entgelt auf Erfolgsbasis sprechen.

2.3. Bezüglich des Arbeitsortes habe es ebenfalls keinerlei Weisung gegeben. Die Leistung bei Marktbetreuung sei aber, was – wie etwa auch im Bauwesen – den Ort betreffe, von vorn herein fixiert. All diese Vorgaben würden im Fall der eigenen Leistungserbringung auch den Bw treffen, der aber mit Sicherheit selbständig tätig sei.

Das Fehlen einer ausdrücklichen Haftungsvereinbarung sei unerheblich, da in derartigen Fällen die gesetzlichen Regelungen subsidiär zur Anwendung gelangen würden.

2.4. Das Vereinbaren einer Konkurrenzklausel sei auf wettbewerbsrechtlicher Basis zwischen (selbständigen) Unternehmen üblich und kein Indiz für das Vorliegen eines unselbständigen Beschäftigungsverhältnisses, da dort das Tätigwerden außerhalb des geschuldeten Umfanges für den Arbeitgeber sogar noch strenger (Unzulässigkeit ohne Zustimmung) geregelt sei.

2.5. Wesentliche Merkmale für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit, wie etwa die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung, wären von der belangten Behörde gar nicht geprüft worden. Eine diesbezügliche Bestimmung finde sich nicht in den Verträgen.

Darüber hinaus habe auch keine Weisungsabhängigkeit vorgelegen. Es habe sich auch niemand, der Weisungen hätte erteilen können, vor Ort befunden. Es seien auch inhaltlich keine Weisungen erteilt worden, da die Behörde ja selbst feststellt, dass der Leistungsgegenstand nicht ausreichend konkretisiert sei.

Im Ergebnis liege ein selbständiges Beschäftigungsverhältnis vor, weshalb beantragt würde, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen und die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 26.04.2013, eingelangt am 30.04.2013, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Strafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da in der Berufung nur die unrichtige rechtliche Beurteilung im Zusammenhang mit der Qualifikation der ausgeübten Tätigkeiten behauptet wurde.

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt – unbestritten – steht fest:

4.1. Der Bw hat die beiden polnischen Staatsangehörigen X (geb. X) und X (geb. X) vom 20.08.2012 bis 05.09.2012 als Regalbetreuer in X-Märkten damit beschäftigt, nicht mehr im Sortiment befindliche Ware aus den Regalen auszuräumen, dem jeweiligen Marktverantwortlichen bestandsmäßig zu übergeben und anschließend die neue Ware in die Regale einzuräumen.

Die Beschäftigten waren verpflichtet, auf Anordnung des Auftraggebers (X) eine bestimmte Dienstkleidung zu tragen bzw. bestimmte Ausrüstungen mitzuführen.

Die Beschäftigten waren für den Auftraggeber auch Ansprechpartner des Bw vor Ort, standen in dessen Weisungszusammenhang und waren in eingeschränktem Umfang Handlungsbevollmächtigte des Bw.

Alle übrigen Sachverhaltselemente in Strafantrag, Straferkenntnis und Berufung sind im entscheidungswesentlichen Kontext von nur untergeordneter Bedeutung.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Im Sinne der Bestimmung des § 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Arbeitskräfteüberlassung die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Gemäß § 4 Abs.1 leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch dann vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

§ 5 Abs.1 leg.cit. bestimmt, dass durch die Überlassung die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, nicht berührt werden.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Als Dienstgeber gilt nach § 35 Abs.1 leg.cit. derjenige für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

· mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,

· bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. In den Rahmendienstverträgen wurden die zu erbringenden Leistungen mit „Servicetätigkeiten zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung beim Kunden des Auftraggebers“ umschrieben. Im Vertrag über die Personalgestellung mit der X Jobs – Kleintransporte lautet die Spezifizierung dieser Tätigkeitsbeschreibung „Service/ Merchandising …“, im Auftrag der X GmbH (Anlage zum Vertrag) an den Bw „Instore Logistik, wie z.B. Regalpflegeleistungen, Inventuren“, wobei auch in diesem Zusammenhang die Konditionen für „Merchandising“ festgelegt wurden.

Der Begriff „Merchandising“ beschreibt im Wirtschaftsleben einen Bereich der Verkaufsförderung. Auf der Grundlage der sowohl vom Bw selbst als auch von den beiden Beschäftigte beschrieben Tätigkeiten ist aber lediglich ein Teilbereich dieses Tätigkeitsfeldes Gegenstand der getroffenen Vereinbarungen, nämlich jener des „Rackjobbings“, also des (bloßen) Hilfsdienstes der Regalbetreuung.

Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofes wird durch die Vornahme von einfachen Hilfstätigkeiten … durch Hilfskräfte, die weder über eine eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch über wesentliche Betriebsmittel verfügen und die bei der Aufnahme ihrer Tätigkeit letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, kein eigenes Werk in dem Sinn errichten, dass ihre Tätigkeit als selbständige … qualifiziert werden könnte (VwGH 14.10.2011, 2009/09/0241, mwN).

Im gegenständlichen Fall liegen sämtliche Elemente dieser Qualifikation vor. Den obigen Sachverhaltsfeststellungen, die nicht zuletzt auf den Angaben des Bw anlässlich seiner Einvernahme vom 05.09.2012 durch die Finanzpolizei beruhen, ist eindeutig zu entnehmen, dass nur das Element der Arbeitszeitgestaltung (bis zu einem festgelegten Endtermin) Ansätze der Selbständigkeit aufweist. Auch ohne tiefgreifende zivilrechtliche Analyse ist daher von einem unselbständigen, und damit eindeutig der Sozialversicherungspflicht unterliegenden, Beschäftigungsverhältnis auszugehen.

5.3. Abgesehen davon käme im Zusammenhang mit der Beurteilung des Leistungsverhältnisses auf der Grundlage des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes – und der damit verbundenen Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der Vereinbarung – der Frage nach dem allfälligen Vorliegen eines Werkvertrages nur sekundäre Bedeutung zu, da eine (seitens des Überlassers versicherungspflichtige) Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, wenn eine der Voraussetzungen des § 4 Abs.2 AÜG gegeben ist, auch wenn die Leistungsdefinition auf der Grundlage eines (echten) Werkvertrages erfolgen sollte.

Da es sich zwischen beim Inhalt der Vereinbarung zwischen Bw und Beschäftigten um die Weitergabe eigener, vom Auftraggeber übernommener Pflichten handelt (d.h., die Beschäftigten als Subauftragnehmer fungieren), ist der Beurteilung der Voraussetzungen des § 4 Abs.2 leg.cit. im Zusammenhang mit der „Werkerbringung“ das (direkte) Verhältnis zwischen dem (an die Stelle des Bw tretenden) Auftraggeber des Bw und den Beschäftigten zugrunde zu legen.

Es ist unstrittig, dass die Leistungen der Beschäftigten im Betrieb des „Werkbestellers“ erbracht wurden. Der Bw hat selbst mehrfach darauf hingewiesen, dass dies sinnvollerweise nur in dieser Form geschehen konnte.

5.3.1. Im Hinblick auf das Kriterium der Ziffer eins ist festzuhalten, dass wohl auch Mitarbeiter des „Werkbestellers“ nicht mehr im Sortiment befindliche Waren aus den Regalen nehmen, und neue Artikel hineinschlichten können. Eine besondere „fachliche Qualifikation“ der beiden polnischen Beschäftigten wurde diesbezüglich nicht vorgebracht und es ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch nicht nachvollziehbar, worin diese gelegen sein sollte. Unter der Voraussetzung eines Mindestmaßes an Sorgfalt und Ordnungsliebe der Ausführenden würde wohl auch ein „Fachmann“ kaum Unterschiede im Erscheinungsbild der Regale erkannt haben. Schon die Voraussetzungen der Ziffer eins liegen vor.

5.3.2. Im Hinblick auf die ebenfalls zweifelsfrei dokumentierte Verpflichtung der Beschäftigten, gegebenenfalls Dienstkleidung und Ausrüstung des Auftraggebers zu verwenden, ist nicht anzunehmen, dass überhaupt Material bzw. Werkzeuge der „Werkunternehmer“ maßgeblich zum Einsatz gelangten. Auch hier stellt sich die Frage, welche Gegenstände bzw. Hilfsmittel dies – vielleicht mit Ausnahme einer Leiter – hätten sein sollen, da weder anzunehmen noch dokumentiert ist, dass die beiden Beschäftigten etwa über eigene Hub- oder Stapelgeräte, Warenerfassungsgeräte samt notwendiger Software oder andere, für die Tätigkeit der Sortimentsbearbeitung bzw. Warenlogistik notwendige Utensilien, verfügten. Es sind somit auch die Voraussetzunge der Ziffer zwei erfüllt.

5.3.3. Es ist daher in Summe auch anzunehmen, dass die beiden Beschäftigten – mit Ausnahme der Arbeitszeitgestaltung – organisatorisch in den Betrieb des „Werkbestellers“ eingegliedert waren. So war etwa der Endtermin in Abstimmung mit dem Auftraggeber vorgegeben, der Auftraggeber legte Wert darauf, einen Ansprechpartner vor Ort zu haben, um Probleme (wohl auch die Ablauforganisation betreffend) kurzfristig und effizient klären zu können. Die Beschäftigten waren der Haus- und Betriebsordnung des „Werkbestellers“ und, zumindest was die Mängelfeststellung und –behebung betrifft, auch seiner Kontrolle unterworfen. Das Kriterium der Ziffer drei liegt ebenfalls vor.

5.3.4. Dass tatsächlich nur ein Erfolg geschuldet wurde, ist unter Berücksichtigung der im vorigen Unterpunkt beschriebenen Kontrollbefugnis des „Werbestellers“ im Zusammenhang mit der Art und Weise der Leistungserbringung zwar mehr als fragwürdig, letztlich aber nicht (mehr) entscheiden für die Qualifikation des Leistungsverhältnisses als (beinahe) klassische Arbeitskräfteüberlassung.

5.4. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass zum einen kein „werkvertragsfähiges“ Leistungsspektrum – und daher per se ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis – vorliegt, zum anderen aufgrund der faktischen Abläufe und Rahmenbedingungen von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist.

Die beiden polnischen Beschäftigten hätten daher zur Sozialversicherung angemeldet werden müssen.

5.4. Zur subjektiven Tatseite sei abschließend noch angemerkt, dass die Vorgangsweise des Bw in Bezug auf die deutlich erkennbaren Prämissen seines Auftraggebers geradezu diametral positioniert ist, und das ganz bewusst und unter vertragsrechtlich durchaus aufwendigen Umständen, die der Realität der Leistungserbringung aber wohl nur bedingt entsprochen haben.

Im Ergebnis stellt die Gesamtkonstellation ein Procedere dar, das dem Unrechtsgehalt nach nicht unbedingt dazu angetan ist, von der Möglichkeit der Halbierung der Mindeststrafe Gebrauch zu machen, handelt es sich dabei doch um eine ausgeklügelte und deshalb besonders verwerfliche Umgehung der sozialversicherungsrechtlichen Mindestanforderungen. Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass die Umstände, unter denen die beiden polnischen Beschäftigten angetroffen wurden, nicht dazu angetan sind, reguläre österreichische Arbeitsmarktverhältnisse widerzuspiegeln. Gerade das Gegenteil ist der Fall.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

6. Die Vorschreibung der Kosten ergibt sich aus den oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Markus Kitzberger