Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253465/12/Lg/HK

Linz, 05.07.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder hat nach der am 3. Juli 2013 durchgeführten, öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des S K, O, O, gegen das Straferkenntnis des Bezirks­hauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 23. April 2013, Zl. SV96-13-2012/Gr, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro zu leisten.

 

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

„Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugten der Friseurstudio X, mit Sitz in T, L gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeberin Herrn G A, geb. X als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (It. Bemessungsgrundlage) als Friseur im Ausmaß von mehreren Stunden zumindest am 29.11.2011 und von 30.11.2011 bis 3.12.2011 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (29.11.2011) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße  77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels bei einer Kontrolle am 14.12.2011 gegen 9:07 Uhr im Friseurgeschäft in W, B, indem die oa. Person niederschriftlich befragt wurde, festgestellt.

Der oa. Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen, zumal die verpflichtende Meldung verspätet erst am 6.12.2011 um 11:14 Uhr erstattet wurde.“

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

Begründung:

 

Im Zuge einer Kontrolle am 14.12.2011 gegen 9:07 Uhr in Ihrem Friseurgeschäft in W, B, wurde von den Organen des Finanzamtes Linz festgestellt, dass Ihr Unternehmen zumindest von 29.11.2011 bis 3.12.2011 Herrn A in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Friseur beschäftigt hat, ohne ihn vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden.

 

Auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes wurde Ihnen die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung mit Schreiben vom 3.2.2012 zur Last gelegt.

 

Von der Möglichkeit zum ggst. Sachverhalt Stellung zu nehmen, haben Sie jedoch nicht Gebrauch gemacht.

 

Von der Behörde wurde dazu folgendes erwogen:

 

Gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor. Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz gilt Abs. 1 nur für die in der Unfall-und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Gemäß § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte 3erson nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.    Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.    Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.    Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.    gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 bis zu  2 180 , im Wiederholungsfall von 2 180 bis zu 5 000 , bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der§§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Die ggst. Verwaltungsübertretung wird Ihnen auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes Grieskirchen Weis vom 31.1.2012 zur Last gelegt.

 

Aufgrund dieser Feststellungen, an denen die Behörde keinen Grund zu zweifeln hat und die von Ihnen auch nicht bestritten wurden, liegt eine Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes vor.

 

Der objektive Tatbestand ist somit als erwiesen anzusehen.

 

Im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit Fahrlässigkeit. Diese ist bereits bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung an der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Die ggst. Übertretung wird Ihnen als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der genannten Firma zu Last gelegt. Diese Verantwortung wurde Ihrerseits nicht bestritten, weshalb auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen ist.

 

Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden! wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung haben Sie den Schutzzweck des ASVG verletzt.

Straferschwerende Gründe konnten nicht gefunden werden.

Strafmildernd wurde die lange Verfahrensdauer gewertet, weshalb die gesetzliche Mindeststrafe unterschritten wurde.

 

Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse, sowie allfällige Sorgepflichten konnten mangels geeigneter Angaben nicht berücksichtigt werden und wurden daher wie angekündigt geschätzt.

 

Die verhängte Geldstrafe ist als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung einer Geldstrafe war weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um Sie von weiteren Übertretungen des ASVG abzuhalten und Sie dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken.“

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

„Mit diesem Schreiben erhebe Einspruch gegen den Straferkenntis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.04.2013.

Stellungnahme:

Herr G A war der Vorbesitzer der Geschäftsräumlichkeit In der Zeitraum vom 29.11.2011 bis 04.12.2011 haben miteinander das Geschäft aus- und eingeräumt sowie auch umgebaut, Herr A war freiwillig dabei, danach wurde mit Herrn A mündlich ein Arbeitsverhältnis vereinbart und mit 06.12.2011angemeldet. Das Geschäft wurde mit 05.12.2011 eröffnet.

Bei der Kontrolle hat Herr A kein Wort verstanden, weil er die deutsche Sprache nicht beherrscht.

Aus diesem Grund bitte ich Sie um Aufhebung der Geldstrafe.“

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 31.01.2012 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

Sachverhalt:

Am 14.12.2011, gegen 09:07 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team FinPol (L, G), eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und § 89 Abs. 3 Einkommensteuergesetz im Friseurgeschäft (Aufschrift L), B, W, durchgeführt (im Beisein der Gewerbebehörde d. Mag. Wels - Hr. Mag. A).

 

Dabei wurde Herr E F, öst. StA, SV-Nr.: X hinter der Kassa angetroffen und kontrolliert. Herr E gab an, für die Fa. Friseurstudio X, L, T (unbeschränkt haftende Gesellschafter: C A, öst. StA, geb. X und K S, türk. StA, geb. X), tätig zu sein und von seiner Chefin C A in die Filiale nach W geschickt worden zu sein. Hier warte er jetzt auf Herrn A G, welcher ihm ‚das Haare schneiden‘ zeigen solle, da er noch Lehrling sei. Im Zuge der Kontrolle kam auch Herr A G ins Friseurgeschäft. Herr A gab unter Mithilfe von Herrn E (Dolmetscher) bekannt, jetzt, seit 29.11.2011, Dienstnehmer der Fa. Friseurstudio X zu sein.

 

Die vor Ort durchgeführte Abklärung der Beschäftigungsverhältnisse bestätigten die Angaben bezüglich des Dienstgebers bzw. führte im Falle von Herrn A G, SV-Nr.: X, zu dem Ergebnis, dass eine Anmeldung mit 06.12.2011 (siehe Beilage -ELDA-Protokoll-Nr. 66041959) vorlag.

 

In weiterer Folge wurde Herr A G niederschriftlich befragt und gab im Wesentlichen an, dass das Geschäft von der Fa. Friseurstudio X übernommen worden sei und seit 29.11.2011 auch von dieser Firma geführt werde. Er arbeite auch seit 29.11.2011 (erster Arbeitstag) als Friseur für die Fa. Friseurstudio X. Er habe auch vom 30.11.2011 bis 03.12.2011 und vom 07.12.2011 bis 10.12.2011 gearbeitet, die genaue Zeit wisse er nicht mehr, aber grundsätzlich fünf bis sechs Stunden pro Tag. Dazu wird noch angemerkt, dass die Angabe der Einsatztage unter Verwendung eines im Geschäftslokal aufgestellten Ringkalenders erfolgte. Vereinbart wurde die Tätigkeit, mündlich, mit S (K S). Vertrag gebe es noch keinen. Im Zuge der Niederschrift erschien auch Herr K S, der sich bezüglich des Beginns der Beschäftigung von Herrn A dahingehend äußerte, dass der erste Arbeitstag der 05.11.2011 gewesen sei (wurde in Niederschrift aufgenommen).

Nähere Details sind der beiliegenden Niederschrift zu entnehmen.

 

Herr K S hat somit zu verantworten, dass von ihr unterlassen wurde den Dienstnehmer A G, welcher jedenfalls beschäftigt war, diesen gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des § 33 Abs. 1 ASVG vor Arbeitsbeginn zur Sozialversicherung anzumelden.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts (sowohl Herrn A als Herrn K gaben als Beginn der Tätigkeit einen Zeitpunkt vor der tatsächlich erfolgten Anmeldung an) liegt ein Verstoß nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Beweismittel:

 

- amtliche Wahrnehmungen der Kontrollorgane

- Niederschrift

- Versicherungsdatenauszug

- Elda-Protokoll-Nr. X“

 

 

In der am 14.12.2011 mit A G gab dieser zu Protokoll:

 

F.: „Wie heißt der Betreiber des Friseursalons?

A.: Das ist das Studio X, Fr. A C und Hr. K S.

F.: Seit wann wird das Geschäft von dem Frisierstudio X betrieben?

A.: Seit Dienstag 29.11.2011, bis zu diesem Tag war ich als Einzelunternehmer der Betreiber dieses Friseursalons. Im Zuge der Geschäftsübernahme wurden von C und K Mietrückstände übernommen, das waren 5 x € 730,--. Zusätzlich bekam ich ca. € 2.000 - 3.000 – als Ablöse.

F.: Seit wann arbeiten Sie für die Friseurstudio X?

A.: Seitdem das Geschäft eröffnet wurde, arbeite ich auch hier. Mein erster Arbeitstag war der 29.11.2011, da habe ich Haare geschnitten. Ich habe auch am 30.11.11 – 03.12.11 gearbeitet und von 07.12.11 – 10.12.11. Wie lange ich an diesen Tagen gearbeitet habe, kann ich nicht mehr sagen, aber grundsätzlich arbeite ich pro Tag 5 – 6 Stunden.

F.: Mit wem wurde das Dienstverhältnis ausgemacht?

A.: Mit S. Es wurde mündlich vereinbart. Einen schriftlichen Vertrag gibt es noch nicht.

F.: Wurde Hr. K H, geb. X, auch von der Friseurstudio X übernommen.

A.: Nein. Er wurde am 23.09.11 von mir bzw. meinem Steuerberater angemeldet, hat dann eine Woche - 10 Tage gearbeitet, ca. 2 – 3 Std. aber nicht jeden Tag. Soweit ich weiß arbeitet er jetzt in Linz. Anfang Oktober war Hr. K das letzte Mal für mein Unternehmen tätig.

F.: Wo befindet sich Ihr Wohnsitz?

A.: Ich war gestern am Mark. Wels u. habe mir ein Anmeldeformular geholt. Ich habe private Probleme gehabt und war immer bei Freunden und habe bei denen geschlafen. Abgemeldet wurde ich von meiner Frau. Seit ca. 3 – 5 Tagen wohne ich wieder in W, R.“

 

Weiter enthält die Niederschrift folgende Anmerkung:

 

„Im Zuge der Niederschrift kam Hr. K S, Gesellschafter, in den Salon. Hr. A ist seit letzter Woche für unsere Fa. tätig. Der erste Arbeitstag war der 05.12.11. Er hat hier auch Kundschaften gehabt und hat Haare geschnitten. Das war ein Tag an dem extra offen war, da wir hier das neue Computersystem bekamen. Das Geschäft war somit offen u. die Kunden, welche ins Geschäft kamen, wurden von Fr. C und Hrn. A bedient. 

Unsere Öffnungszeiten sind Dienstag – Freitag von 09.00 – 18.00 und Samstag von 09.00 – 15.00 Uhr.“

 

4. Die öffentliche mündliche Verhandlung betreffend den gegenständlichen Tatvorwurf wurde für beide verantwortlichen (S K, A C) gemeinsam durchgeführt.

 

S K legte dar, zum Zeitpunkt der Kontrolle (das war der 14.12.2011) seien er selbst, A und ein Freund im Geschäft gewesen um das Computersystem zu warten. Damals seien die ca. einen Monat dauernden Umbauarbeiten durchgeführt und noch überhaupt keine Friseurtätigkeiten durchgeführt worden. Auf die Frage, warum A mit 06.12.2011 bei der Gebietskrankenkassa gemeldet wurde, erklärte A C, dass dies auf Wunsch des A geschehen sei, weil dieser versichert sein wollte. Über Vorhalt, dass in der Berufung als Datum der Geschäftsöffnung der 05.12.2011 angegeben ist, sagte S K, er könne sich nicht mehr daran erinnern wann die Kontrolle war. Jedenfalls sei das Geschäft erst am 31.12.2011 aufgemacht worden. A C schloss sich dieser Äußerung an. Der zum Zeitpunkt der Kontrolle anwesende F E sei, so S K der Lehrling gewesen. Da dieser beim Umbau nicht mitgearbeitet habe, müsse es sich um eine Kontrolle zu einem anderen Zeitpunkt gehandelt haben. Zuvor hatte S K allerdings behauptet, er könne sich nur an eine Kontrolle erinnern.

 

Zu den Deutschkenntnissen Es sagten die Berufungswerber, dieser habe sowohl Deutsch als auch Türkisch beherrscht. Er sei in Österreich aufgewachsen.

 

A C erklärte, es sei nicht möglich, G A zu laden, da er „unauffindbar“ sei.

 

Das Kontrollorgan L sagt zeugenschaftlich aus, zu Beginn der Kontrolle sei das Geschäft schon normal im Betrieb gewesen. Es sei zwar keine Kundschaft da gewesen, aber alles sei eingerichtet gewesen. Ein junger Mann (E) habe erklärt, Lehrling zu sein und von der Chefin ins Geschäft geschickt worden zu sein. Er warte auf A, der dann auch tatsächlich im Geschäft eingetroffen sei. E habe angegeben, A sei sein Ausbildner, von ihm sollte er die Friseurtätigkeit erlernen.

 

A habe nicht Deutsch gekonnt. Daher sei E (gemeint: als Übersetzer) herangezogen worden.

 

Um bei den konkreten Zeitangaben sicher zu sein, sei zusätzlich ein im Geschäft vorhandener Ringkalender benutzt worden. Die Niederschrift stelle die Wiedergabe dessen dar, was E sagte. Die Kontrollorgane hätten die Fragen gestellt, E habe diese übersetzt; ebenso habe E As Antworten übersetzt.

 

Der hinzukommende S K habe bekannt gegeben, dass A seit „letzter Woche“ für die Firma tätig sei. Der erste Arbeitstag sei der 05.12.2011 gewesen. A habe auch Kundschaften gehabt und die Haare geschnitten.

 

Die Berufungswerber nahmen Ls Aussage unwidersprochen zur Kenntnis.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat folgt hinsichtlich des entscheidungserheblichen Sachverhalts den Angaben As gegenüber den Kontrollorganen. Diese Angaben sind präzise und spiegeln eine sinnvolle Frage-Antwort-Kommunikation wider. Die Richtigkeit der Übersetzung ist durch die (auch von den Berufungswerbern ausdrücklich eingeräumten) Sprachkenntnisse einer dem Bereich des Unternehmens zuzurechnenden Person gesichert, sodass sowohl Missverständnisse als auch böswillige Übersetzungsfehler auszuschließen sind. Zusätzlich ist auf die Benutzung des Ringkalenders des Geschäfts zu verweisen. Die Berufungswerber bestritten die Aussage Ls nicht. Ihre Angaben vor der Aussage Ls (vor allem jene S Ks) waren in entscheidenden Punkten verworren und widersprüchlich.

 

Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit anzunehmen. Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin aus den dort angegebenen Gründen die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe unterschritten wurde. Für eine weitere Unterschreitung besteht kein Anlass. Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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