VwSen-253466/12/Lg/Ai

Linz, 05.07.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 3. Juli 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des S K, O, O, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 17. April 2013, Zl. SV96-78-2011/Gr, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, den als Tatzeit die Zeit vom 01.03.2011 bis 11.03.2011 anzusetzen ist.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

„Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der Friseurstudio X, mit Sitz in T, L gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgebein Frau S A, geb. X, als Dienstnehmern in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (1.300,- € netto pro Monat) als Friseurin im Ausmaß einer Vollbeschäftigung zumindest seit 1.2.2011 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (1.2.2011, 9:00 Uhr) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten. Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 11.3.2011 um 16:30 Uhr im "Studio X" Ihres oa. Unternehmens in T, L, indem die oa. Person bei der Ausübung ihrer Tätigkeit betreten wurde, festgestellt. Die oa. Dienstnehmerin war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen, zumal die verpflichtende Meldung verspätet erst am 9.2.2011 um 7:34 Uhr erstattet wurde und die oa. Dienstnehmerin nur geringfügig angemeldet wurde.“

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

„Begründung:

Im Zuge einer Kontrolle am 11.3.2011 um 16:30 Uhr in Ihrem "Studio X" in T, L, wurde von den Organen des Finanzamtes Linz festgestellt, dass Ihr Unternehmen zumindest seit 1.2.2011 Frau A in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Friseurin beschäftigt hat, ohne sie vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden.

Frau A wurde einerseits verspätet und andererseits nur als geringfügig beschäftigt angemeldet.

Auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes wurde Ihnen die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung mit Schreiben vom 15.4.2011 zur Last gelegt.

Mit Schriftsatz vom 30.4.2011 legte Ihr Steuerbrater in Ihrem Namen folgende Rechtfertigung vor:

‚S K, O - SV96-78-2011

A C, L - SV96-79-2011 Rechtfertigung zur Anschuldigung und Androhung einer Verwaltungsstrafe

Namens und auftrags unserer oa Mandanten erheben wir gegen die gegenständlichen Verwaltungsübertretungsbescheide bzw. Androhungen einer Verwaltungsstrafe Einspruch und begründen dies wie folgt:

Frau S A, geb. am 8.3.1988, wurde von unserer Lohnverrechnung am 9.2.2011 um 07:34:39 über ELDA entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen anfangs als geringfügige Mitarbeiterin angemeldet (siehe beiliegendes Anmeldungsprotokoll sowie Bestätigung der OOEGKK), da es sich beim gegenständlichen Unternehmen (Friseurstudio X) um ein neu gegründetes Unternehmen handelte und man nicht wusste, ob und wie rasch sich dieses entwickeln wird. Frau S A hat auch erst am 9.2.2011 mit der Beschäftigung begonnen und hat vorher lediglich einen oder zwei Schnuppertermine bzw. Kennenlerntermine gehabt. Aufgrund der positiven Entwicklung der Friseurstudio X erfolgte dann mit 1.4.2011 eine Änderung auf Vollbeschäftigung (siehe Änderungsmeldung vom 29.3.2011). Aufgrund der Einvernahme vor Ort seitens der Organe des Finanzamtes Linz vom 11.3.2011 ist es dann aufgrund der mangelnden Sprachkenntnisse, der Überforderung mit der Situation sowie der damit verbundenen Versprechungen seitens der S A zu diesem Anschuldigungssachverhalt gekommen, welcher jedoch unsererseits nach Rücksprache mit den angeführten Personen keinesfalls den gegebenen Tatsachen entspricht. Frau S A hat erst mit 1.4.2011 auf Vollbeschäftigung gewechselt und nicht bereits vorher, auch nicht nach tatsächlichen Verhältnissen!

Somit liegen unseres Erachtens aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten keine Verstöße gegen die angeführten gesetzlichen Bestimmungen vor und wird somit um sofortige Einstellung des gegenständlichen Verfahrens bzw. der gegenständlichen Verfahren ersucht.‘

Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben gab das Finanzamt Linz folgende Stellungnahme ab:

‚Die rechtsfreundliche Vertretung der Beschuldigten führt in der Rechtfertigung aus, dass die Anmeldung korrekt durchgeführt wurde, es sich vor dem 09.02.2011 lediglich um Schnuppertermine bzw. Kennenlerntermine gehandelt hat. Weiters ist es dann aufgrund der mangelnden Sprachkenntnisse, der Überforderung mit der Situation sowie der damit verbundenen Versprechungen seitens der S A zu diesem Anschuldigungssachverhalt gekommen, welcher jedoch unsererseits nach Rücksprache mit den angeführten Personen keinesfalls den gegebenen Tatsachen entspricht. Frau S A hat erst mit 1.04.2011 auf Vollbeschäftigung gewechselt und nicht bereits vorher, auch nicht nach tatsächlichen Verhältnissen!

Dazu wird seitens des Finanzamtes angeführt, dass es sich bei Frau S A um eine österreichische Staatsbürgerin handelt, welche der deutschen Sprache mächtig ist. Die Angaben im Personenblatt hat Frau A eigenhändig aus freien Stücken nach Vorlage eines kleinen Taschenblattkalenders getätigt. Diesen Angaben ist eindeutig der Vorzug einzuräumen, gegenüber jenen Aussagen, welche nach Rücksprache mit der steuerlichen Vertretung getätigt wurden, da die Erstaussage der Wahrheit am nächsten kommt.

Eine neuerliche Befragung von Frau A scheint aufgrund der bereits durch die steuerliche Vertretung getätigte Befragung nicht mehr zielführend, da Frau A in einem aufrechten Dienstverhältnis zur Beschuldigten steht.

Die von der Beschuldigten vorgebrachte Rechtfertigung ist nicht geeignet den Tatvorwurf der Nichtmeldung vor Arbeitsantritt zu entkräften.

Es wird daher am gelegten Strafantrag festgehalten und beantragt durch Verhängung einer angemessenen Strafe das Verwaltungsstrafverfahren zum Abschluss zu bringen.‘

Dieses Schreiben wurde ihnen mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 16.5.2011 zur Kenntnis gebracht.

In der abschließenden Stellungnahme beantragt Ihr Steuerberater nochmals die Einstellung des Verfahrens und verweist auf die bisher eingebrachten Ausführungen, bzw. ersucht um Einvernahme aller Beteiligten.

Von der Behörde wurde dazu folgendes erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 33 Abs. 2 Aligemeines Sozialversicherungsgesetz gilt Abs. 1 nur für die in der Unfall-und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar - mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €, -bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Die ggst. Verwaltungsübertretung wird Ihnen auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes Linz vom 15.3.2011 zur Last gelegt.

Zu Ihrer Rechtfertigung bringen Sie im Wesentlichen vor, dass Sie Frau A nicht seit 1.2.2011, sondern erst seit 9.2.2011 beschäftigen würden. Außerdem hätten Sie sie bis zum 1.4.2011 nur geringfügig eingestellt.

Diese Angaben können Sie nicht von Ihrer strafrechtlichen Verantwortung entbinden.

Frau A hat im Zuge der Kontrolle ein Personenblatt ausgefüllt, indem Sie angegeben hat,

seit 1.2.2011, 9:00 Uhr für die Firma "Studio X" in T, L, zu arbeiten

und dabei 1.300,-- € netto monatlich zu verdienen.

Weiters hat sie ihre Arbeitszeiten genau aufgelistet.

Anhand dieser Auflistung und des angegebenen Verdienstes ist deutlich ersichtlich, dass es sich bei der Anstellung von Frau A um eine Vollbeschäftigung handelt.

Wie bereits in der Stellungnahme des Finanzamtes angegeben, ist Frau A der deutschen Sprache mächtig, weshalb sie auch eigenhändig und aus freien Stücken mit Hilfe eines Kalenders das Personenblatt ausgefüllt hat.

Die von Ihnen vorgebrachten mangelnden Sprachkenntnisse werden somit durch die Stellungnahme des Finanzamtes widerlegt.

Wie ebenfalls vom Finanzamt bereits näher erläutert, entspricht es der Lebenserfahrung, dass die im Zuge der Kontrolle getätigten Aussagen der Wahrheit am nächsten kommen, da diese ohne vorherige Absprachen mit rechtskundigen Vertretern gemacht werden. Die hs. Behörde ist deshalb ebenfalls der Ansicht, dass eine Einvernahme aller Beteiligten zum jetzigen Zeitpunkt nicht zielführend ist.

Bei der Betrachtung des gesamten Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass Frau A seit 1.2.2011 bei der genannten Gesellschaft im Ausmaß einer Vollbeschäftigung tätig war.

Der objektive Tatbestand ist somit als erwiesen anzusehen.

Im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit Fahrlässigkeit. Diese ist bereits bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung an der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die ‚Glaubhaftmachung‘ nicht.

Die ggst. Übertretung wird Ihnen als unbeschränkt haftender Gesellschafter der genannten Firma zu Last gelegt. Diese Verantwortung wurde Ihrerseits nicht bestritten, weshalb auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen ist.

Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung haben Sie den Schutzzweck des ASVG verletzt.

Straferschwerende Gründe konnten nicht gefunden werden.

Strafmildernd wurde die lange Verfahrensdauer gewertet, weshalb die gesetzliche Mindeststrafe unterschritten wurde.

Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse, sowie allfällige Sorgepflichten konnten mangels geeigneter Angaben nicht berücksichtigt werden und wurden daher wie angekündigt geschätzt.

Die verhängte Geldstrafe ist als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung einer Geldstrafe war weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um Sie von weiteren Übertretungen des ASVG abzuhalten und Sie dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken.“

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

„Mit diesem Schreiben erhebe Einspruch gegen den Straferkenntis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17.04.2013.

Stellungnahme:

Bei der Kontrolle hat Frau S A nicht behauptet, dass Sie Vollzeit beschäftigt ist.

Ihre Angabe auf die Frage (Wie lange sie arbeite?) war" Von 9:00 Uhr bis Abend" was den Tag der Kontrolle betraf. Das aber nicht jeden Tag.

Sie hatte die Möglichkeit Ihre Arbeitszeit flexibel einzuteilen.

Aus diesem Grund bitte ich Sie um Aufhebung der Geldstrafe.“

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

Der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 15.3.2011 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

„Am 11.03.2011 um 16.30 Uhr wurde durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz, im "Studio X", Inhaber: Friseurstudio X, L, T (unbeschränkt haftender Gesellschafter Herr S K geb. am 09.02.1980), L, T, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz und des Einkommensteuergesetz § 89 Abs. 3, durchgeführt.

Bei dieser Kontrolle wurde Frau A S, geb. am X, SV Nr. X im Frisiersalon angetroffen. Frau A S gab im Personenblatt an, dass sie seit 01. Februar 2011 ab 09:00 Uhr laufend, von Dienstag bis Freitag in der Zeit von 09:00 Uhr bis 18:00 Uhr und am Samstag von 09:00 Uhr bis 15:00 Uhr im o.a. Unternehmen als Friseurin tätig ist. Als Entlohnung erhält Frau A S € 1.300,00 netto pro Monat.

Eine Abfrage in der Elda Datenbank bzw. beim Hauptverband der Sozialversicherung zeigte, dass Frau A S erst ab 09.02.2011 um 07:34:39 Uhr als geringfügig beschäftigte Arbeiterin zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

Eine Anmeldung zur Sozialversicherung vor Arbeitsantritt erfolgte nicht. Weiters liegt eine Vollbeschäftigung von Frau A S vor. Es handelt sich somit um eine Falschmeldung.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt ein Verstoß nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz vor. Es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

Beweismittel:

1 Personenblatt in Kopie

1 HV-Abfrage in Kopie

1 Elda Abfrage in Kopie

2 ZMR-Abfragen in Kopie

1 FB-Abfrage in Kopie“

Beim Strafantrag beigelegt ist ein in deutscher Sprache von der Beschäftigten ausgefülltes Personenblatt. Demnach sei es seit 1. Februar 2011 laufend beschäftigt und habe ein Monatseinkommen von 1.300 Euro netto pro Monat. Die tägliche Arbeitszeit betrage Dienstag 9.00 – 18.00 Uhr, Mittwoch 9.00 -18.00 Uhr, Donnerstag 9.00 – 18.00 Uhr, Freitag 9.00 – 18.00 Uhr, Samstag 9.00 – 15.00 Uhr.

4. Die öffentliche mündliche Verhandlung betreffend den gegenständlichen Tatvorwurf wurde für beide verantwortlichen (S K, A C) gemeinsam durchgeführt.

S A sagte zeugenschaftlich aus, sie sei im gegenständlichen Frisiersalon vom 1. Februar geringfügig und ab 1. März voll beschäftigt gewesen. Zur Zeit ihrer vollen Beschäftigung habe sie glaublich 1.117 Euro netto pro Monat verdient. Sie habe normal gearbeitet, sei also nicht Lehrling gewesen oder habe nur geschnuppert.

Dieser Darstellung traten die Berufungswerber nicht entgegen. Daher gilt die vorgeworfene Vollzeitbeschäftigung von 1. März bis zum Tag der Kontrolle am 11.03.2011 als gesichert. Dementsprechend war der Spruch zu korrigieren.

Die Tat ist daher den Berufungswerbern in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit anzunehmen.

Zur Bemessung der Strafe ist zu bemerken, dass die Spruchkorrektur keinen Einfluss auf die Strafhöhe hat. Auch bei Berücksichtigung der Tatzeitverkürzung erscheint die Strafbemessung des angefochtenen Straferkenntnisses wegen der dort angegebenen Gründe als angemessen. Für eine weitere Unterschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe besteht kein Anlass.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder