VwSen-730752/2/BP/WU

Linz, 24.07.2013

B e s c h l u s s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Nigeria, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich (vormals: Bundespolizeidirektion Linz) vom 8. Jänner 2009, AZ: 1013242/FRB, betreffend eine Ausweisung des Berufungswerbers nach dem Fremdenpolizeigesetz, beschlossen:

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen; gleichzeitig wird festgestellt, dass die Rückkehrentscheidung gegenstandslos ist.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich (vormals: Bundespolizeidirektion Linz) vom 21. November 2008, AZ.: 1013242/FRB, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 53 Abs. 1 iVm. 31 Abs. 1 und 66 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, die Ausweisung angeordnet.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Berufungswerber im Jänner 2002 schlepperunterstützt illegal nach Österreich eingereist sei und einen Asylantrag gestellt habe. Dieser sei mit 20. Oktober 2008 rechtskräftig abgewiesen worden. Seither halte sich der Berufungswerber ohne jegliche fremden- bzw. asylrechtliche Bewilligung und somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Im Strafregister der Republik Österreich schienen folgende Verurteilungen auf:

1) Am 19.12.2012 (rk 24.12.2002) vom BG Linz, 17 U 395/2002 g, nach § 127 StGB, 3 Wochen Freiheitsstrafe, bedingt auf 3 Jahre;

2) Am 23.09.2004 (rk 28.09.2004) vom BG Linz, 17 U 292/2005 p, nach § 88 Abs. 1 u. 4 (1. Fall) StGB, € 160,- Geldstrafe;

3) Am 06.12.2005 (rk 10.12.2005) vom BG Graz, 73 U 488/2005, nach §§ 15, 141/1 StGB, 1 Woche Freiheitsstrafe, bedingt auf 3 Jahre.

1.1.2. Zur rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde nach Zitierung der einschlägigen Rechtsvorschriften Folgendes aus:

In Ihrer Stellungnahme vom 18.11.2008 führen Sie im Wesentlichen an, dass Sie mit der österr. Staatsbürgerin X einen am X geborenen gemeinsamen Sohn haben. Von der Mutter Ihres Sohnes sind Sie seit einigen Monaten getrennt, Sie haben aber eine innige Beziehung und regelmäßigen Kontakt zu ihrem Sohn. Ihren Sohn sehen Sie beinahe täglich. Sie holen ihn des öfteren vom Kindergarten ab.

Sie befinden sich seit Beginn 2002 in Österreich, haben hier eine Familie gegründet und sind sehr um Ihre Integration bemüht.

Beim Kulturverein X spielen Sie seit 2002 in der Fußballmannschaft „X"; diese Leidenschaft teilen Sie vor allem auch mit Ihrem Sohn. Sie sprechen gut Deutsch und haben einen Deutschkurs besucht. Weiters führen Sie an, dass Sie strafrechtlich unbescholten sind.

Ihrer Stellungnahme legten Sie zahlreiche Schriftstücke bei, die, ohne deren Inhalt hier noch einmal näher anzuführen, bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt wurden.

Nachdem Sie nun seit beinahe 7 Jahren in Österreich leben und unter Berücksichtigung Ihren oben angeführten privaten und familiären Verhältnisse wird durch die Ausweisung zweifellos erheblich in Ihr Privat- und Familienleben eingegriffen.

Es darf aber nicht übersehen werden, dass sich Ihr Aufenthalt auf einen offensichtlich unbegründeten Asylantrag stützt, wenngleich bis zur Berufungsentscheidung ein geraumer Zeitraum verstrichen ist.

Zu Ihrer Anmerkung, dass Sie strafrechtlich unbescholten sind, wird auf die eingangs erwähnten gerichtlichen Verurteilungen verwiesen.

Dessen ungeachtet stellt laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.

Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Beachtung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu.

Wenn Fremde nach Abschluss des Asylverfahrens das Bundesgebiet nicht rechtzeitig verlassen, wird dadurch die öffentliche Ordnung (die Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens) schwerwiegend beeinträchtigt.

Es kann daher nicht hingenommen werden, dass Fremde ihren nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beharrlich fortsetzen und die Behörden vor vollendete Tatsachen zu stellen versuchen.

Zusammenfassend kann daher nur festgestellt werden, dass die Ausweisung zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

1.2.Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2008.

Eingangs stellt der Berufungswerber die Anträge, die Berufungsbehörde möge

a) den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben, in eventu

b) den angefochtenen Bescheid aufheben und der Erstbehörde die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen.

Begründend führt der Bw Folgendes aus:

1. Die Erstbehörde vermeint, dass mein weiterer Aufenthalt im österreichischen Bundesgebiet zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung führen würde und spricht daher die Ausweisung gem. § 53 Abs. 1 iVm § 31 Abs. 1 und § 66 Abs. FPG 2005 aus. Mir wird zwar eine gewisse Integration aufgrund meines sechsjährigen Aufenthaltes zugebilligt, doch sei diese dadurch zu relativieren, dass mein Aufenthalt auf einem offensichtlich unbegründeten Asylantrag gestützt wurde und werden auch strafrechtliche Verurteilungen zur Begründung der schwerwiegenden Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit herangezogen.

2. Ich möchte im folgenden darlegen, dass meine Ausweisung aus dem österreichischem Bundesgebiet eine Verletzung meines Menschenrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens gem. Art. 8 Abs. 1 EMRK darstellt:

a) Ich reiste im Jänner 2002 in das österreichische Bundesgebiet ein und lebe seitdem durchgehend in Österreich. Mein Asylantrag wurde am 20.10.2008 mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes rechtskräftig abgewiesen. Ich trage an der langen Dauer meines Asylverfahrens (über sechseinhalb Jahre) kein Verschulden. Schon allein aus der langen Dauer meines Aufenthaltes im Bundesgebiet, lässt sich daher ein hohes Ausmaß an Integration ableiten und wäre eine Ausweisung schon aufgrund dessen nicht zulässig. In meinem Fall treten jedoch zusätzliche familiäre und private Interessen hinzu.

b) Ich habe mit der österreichischen Staatsbürgerin, Frau X einen gemeinsamen Sohn, X, geb. X, der ebenfalls österreichischer Staatsbürger ist. Als unser gemeinsamer Sohn geboren wurde, befand ich mich noch in Lebensgemeinschaft mit Frau X, nunmehr sind wir seit einigen Monaten getrennt. Ich habe dennoch eine sehr gute Beziehung zu Frau X und besuche regelmäßig meinen Sohn. Wir unterstützen uns gegenseitig und führen ein gemeinsames Familienleben mit unserem Sohn. Ich sehe meinen Sohn beinahe täglich und falls wir uns einmal nicht sehen können, telefonieren wir.

Wenn Frau X länger arbeiten muss, hole ich meinen Sohn auch oft vom Kindergarten ab.

Vor dem Hintergrund der starken Intensität dieser familiären Bindungen hätte daher von einer Ausweisungsentscheidung Abstand genommen werden müssen, da die Auswirkungen auf meine Lebenssituation und meiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung.

c) Ich habe seit meiner Einreise, Anfang 2002, alles erdenkliche getan um mich in Österreich so gut wie möglich zu integrieren. Seit 2002 spiele ich beim Kulturverein X in der Fußballmannschaft „X". Mein Sohn, X, besucht fast alle Fußballspiele unserer Fußballmannschaft. Ich nehme seit über sechs Jahren an allen kulturellen und humanitären Aktivitäten des Kulturvereines teil und könnte ich dort, sobald ich einen Aufenthaltstitel erhalten habe, einer Beschäftigung nachgehen. Vor dem Hintergrund meiner ehrenamtlichen Tätigkeiten im Kulturverein X, seit über sechs Jahren, besteht daher ein schutzwürdiges Privatleben in Österreich und halte ich auch unter diesem Gesichtspunkt in Anlehnung an die vom EGMR entwickelten Kriterien eine Ausweisung für unzulässig.

d) Ich bin seit drei Jahren in der Kirchengemeinschaft „X", wo ich regelmäßig die Kirche besuche und in der Medienabteilung tätig bin.

e) Ich spreche gut Deutsch, habe eine Deutschkurs für Ausländerinnen der Stufe I und II besucht, ebenso einen EDV-Basiskurs für Arbeitsmigrantinnen und Migranten Modul II Englisch-Deutsch.

3. Zum Vorhalt, wonach ich entgegen meinen Angaben im Rahmen meiner Stellungnahme vom 18.11.2008 vorbestraft sei, möchte ich auf die Stellungnahme der Volkshilfe vom 02.12.2008 hinweisen. Aufgrund eines sprachlichen Missverständnisses wurde in der Stellungnahme festgehalten, dass ich strafrechtlich unbescholten sei. Richtigerweise wurde ich dreimal strafgerichtlich verurteilt, weise jedoch darauf hin, dass die Freiheitsstrafe vom 19.12.2002 sowie vom 06.12.2005 bedingt ausgesprochen wurde. Mit Urteil vom 23.09.2004 wurde lediglich eine Geldstrafe in Höhe von € 160,00 verhängt. Mit allen drei Urteilen wurden daher sehr geringe Strafen verhängt und können diese Verurteilungen nicht zur Begründung einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit durch meine Person herangezogen werden. Ich weise darauf hin, dass es sich bei der dritten Verurteilung vom 06.12.2005 um eine Straftat handelt, die ich aus einer Notlage heraus (§ 141 Abs. 1 StGB Entwendung) begangen habe. Die Entscheidung der Erstbehörde ist leider vor Einbringung der Stellungnahme vom 02.12.2008 ergangen. Ich ersuche daher die Berufungsbehörde diese Stellungnahme in das weitere Verfahren miteinzubeziehen.

Ich möchte noch einmal ausdrücklich festhalten, dass es nicht meine Absicht war, gegen das österreichische Strafrecht zu verstoßen und ich die von mir begangenen Straftaten zutiefst bereue und sich diese nicht mehr wiederholen werden. Trotz meines diesbezüglichen Fehlverhaltens habe ich alles daran gesetzt mich in Österreich so gut wie möglich zu integrieren und denke ich, dass in meinem Fall sehr wohl von einer gelungenen Integration gesprochen werden kann. Ich ersuche daher die Berufungsbehörde die vom EGMR entwickelten Kriterien, so das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, die intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, die Teilnahme am sozialen Leben, mitzuberücksichtigen. Ich ersuche auch in die Entscheidung miteinzubeziehen, dass ich zu meinem Heimatstaat Nigeria, keine Nahebindungen mehr habe. Ich habe bereits seit langem keinen Kontakt mehr zu meiner Familie in Nigeria. Auch für die positive Entwicklung meines Kindes, wäre die Beteiligung des Vaters an die Erziehung notwendig. Es ist daher auch aus pädagogischer Sicht ein weiterer Aufenthalt zu befürworten.

Abschließend verweise ich noch auf das Schreiben von Frau X vom 12.11.2008, worin diese darlegt, dass zwischen uns ein sehr gutes Verhältnis besteht, auch wenn wir uns nicht mehr in Lebensgemeinschaft befinden und die Trennung meines Sohnes von seinem Vater einen ungerechtfertigen Eingriff in mein Menschrecht auf Familienleben gem. Art. 8 EMRK darstellen würde.

Bei richtiger rechtlicher Würdigung wird daher das Ausweisungsverfahren einzustellen sein.

Weiteres Vorbringen behalte ich mir ausdrücklich vor.

2.1.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 vor.

Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 19. Mai 2009, AZ E1/17946/2008, wurde der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

2.1.2. Der Verwaltungsgerichtshof hob mit Erkenntnis vom 17. April 2013, Zl. 2013/22/0088-7, den Bescheid der SID OÖ vom 19. Mai 2009, AZ E1/17946/2008, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften au.

Die Landespolizeidirektion Oberösterreich übermittelte mit Schreiben vom 10. Juli 2013 den gegenständlichen Verwaltungsakt zuständigkeitshalber dem Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich.

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

2.2.2. Aus einem aktuellen Auszug der Fremdeninformation ergibt sich, dass dem Bw mit Wirkung 5. August 2011 ein Aufenthaltstitel (Rot-Weiß-Rot-Karte Plus derzeit gültig bis 6. August 2016) vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz erteilt wurde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. 1.2. und insbesondere 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 14 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 68/2013, gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Ausweisungen gemäß § 53 als Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter, mit der Maßgabe, dass ein Einreiseverbot gemäß § 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 damit nicht verbunden ist.

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist völlig klar, dass die in Rede stehende Ausweisung auf Basis des § 53 FPG ("alte Fassung") erlassen wurde, weshalb diese Ausweisung als Rückkehrentscheidung im Sinne des nunmehrigen § 52 FPG anzusehen und zu beurteilen ist.

3.2. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 68/2013, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 60 Abs. 3 FPG wird die Rückkehrentscheidung gegenstandslos, wenn einem Drittstaatsangehörigen

1. der Status des Asylberechtigten zuerkannt wird;

2. ein Aufenthaltstitel gemäß § 41a Abs. 9 und 10, 43 Abs. 3 und 4 und 69a NAG erteilt wird.

3.3. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass mit Bescheid zu AEG / 40227 dem Bw ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" gemäß § 41a Abs. 9 NAG idgF. erteilt wurde (gültig bis 6. August 2016). Somit ist § 60 Abs. 3 Z. 2 FPG erfüllt, weshalb die Ausweisung bzw. nunmehr Rückkehrentscheidung als gegenstandslos zu betrachten ist.

In diesem Sinn war die in Rede stehende Berufung – mangels Beschwer des Bw – als unzulässig zurückzuweisen und gleichzeitig die Gegenstandslosigkeit festzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.