Linz, 31.07.2013
E r k e n n t n i sDer Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2. Juli 2013, Ge96-39-2013/HW, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO bzw. dem Güterbeförderungsgesetz - GütbefG zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird nicht stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 290,60 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2. Juli 2013, Ge96-39-2013/HW, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.453 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 iVm §§ 2 Abs. 1 und 2 und 23 Abs. 4 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG verhängt, weil er als Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wobei die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg nicht übersteigt" im Standort x, folgende Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes 1995 (GütbefG 1995) zu verantworten hat:
Am 07.03.2013 wurde von Ihnen mit einem Sattelzugfahrzeug (amtliches Kennzeichen: x, Zulassungsbesitzer: x) und einem Sattelanhänger (amtliches Kennzeichen: x, Zulassungsbesitzer: x) mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von insgesamt mehr als 6 Tonnen, ein gewerblicher Gütertransport (eine Palette Speditionsgut) von x nach x durchgeführt, ohne im Besitz der hierfür notwendigen Konzession gewesen zu sein, obwohl gemäß § 2 Abs. 1 Güterbeförderungsgesetz 1995 die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden darf.
Gemäß § 1 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gemäß § 1 Abs. 3 GewO 1994 liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird, gemäß § 1 Abs. 4 GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.
Gemäß § 2 Abs. 1 Güterbeförderungsgesetz 1995 (GütbefG 1995) darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4).
Die Übertretung wurde von Organen der Polizeiinspektion Traun am 07.03.2013 um 11.55 Uhr auf der B1 (Bushaltestelle Wattstraße), Gemeinde Leonding, Landesstraße-Freiland, Wiener Bundesstraße (Salzburger Straße) bei Straßenkilometer 189.100, aufgrund einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle, festgestellt.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Deichselanhänger ausschließlich zur privaten Verwendung auf seinen Namen angemeldet gewesen sei und er mit einem Kastenwagen nach privater Ausleihe über das Wochenende unterwegs gewesen sei, wobei ein Anruf eines langjährigen Auftraggebers aus x ihn mit einem Auftrag zu einem ehestmöglichen Transport einer Palette nach x betraute, sodass er, weil er in unmittelbarer Nähe des Auftraggebers gewesen sei, die Palette direkt abgeholt und im Kastenwagen ordnungsgemäß verstaut hätte. Der Anhänger sei völlig leer zur Überstellung gewesen. Es wäre nicht sinnvoll gewesen, zuerst den leeren Anhänger nach x zum Unterstellplatz zu bringen und dann anschließend den gleichen Weg noch einmal hin und zurück zu fahren, um den Kundenauftrag zu erledigen. Darüber hinaus sei die Strafe zu hoch.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Da bereits aufgrund der Aktenlage der Sachverhalt einwandfrei erwiesen ist, vom Berufungswerber auch in den Berufungsausführungen so dargestellt wurde, lediglich die rechtliche Beurteilung angefochten wurde und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben (§ 51 e VStG).
Folgender Sachverhalt liegt als erwiesen zugrunde:
Der Berufungswerber lenkte am 7.3.2013 auf der Salzburger Straße, B1, Gemeindegebiet Leonding, Straßenkilometer 189.100, stadtauswärts, den Lastkraftwagen Fiat Ducato mit dem Kennzeichen x, welcher auf den Berufungswerber zugelassen ist und ein höchstzulässiges Gesamtgewicht von 3.500 Kilo aufweist, mit dem Zentralachsanhänger, Kennzeichen x, ebenfalls auf den Berufungswerber zugelassen, mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von 3.000 Kilo. Im Zulassungsschein beider Fahrzeuge ist als Verwendungsbestimmung „zu keiner besonderen Verwendung bestimmt“ bzw. „01“ eingetragen. Die Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte betrug daher insgesamt 6.500 Kilo. Mit dem Zugfahrzeug (Lastkraftwagen) beförderte er eine Palette Speditionsgut mit einem Gewicht von 356 Kilo von x nach x. Der Anhänger war unbeladen.
Der Berufungswerber verfügt über eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wobei die Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 Kilo nicht übersteigt“ im Standort x.
Der Berufungswerber ist nicht unbescholten, es liegen Verwaltungsstrafvormerkungen vor.
Dieser Sachverhalt ergibt sich einwandfrei aus den vorliegenden Zulassungsscheinen und dem Gewerberegisterauszug der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land sowie auch aus den Ausführungen des Berufungswerbers in seiner Berufungsschrift.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG, BGBl. Nr. 593/1995 idF BGBl. I Nr. 32/2013 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 Kilo übersteigt, durch Beförderungsunternehmen.
Abweichend von Abs. 1 gelten jedoch die Bestimmungen der §§ 6 Abs. 1 bis 4, § 7 Abs. 2, § 10, § 11 und die Bestimmungen der Abschnitte VI bis VIII auch für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen Kraftfahrzeugen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 Kilo nicht übersteigt (Abs. 2).
Gemäß § 1 Abs. 5 GütbefG gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Güterbeförderungsgewerbe als reglementiertes Gewerbe gilt, auf das § 95 Abs. 2 der GewO 1994 anzuwenden ist.
Gemäß § 2 Abs. 1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4).
Gemäß § 2 Abs. 2 GütbefG dürfen Konzessionen nur für folgende Arten der gewerbsmäßigen Beförderung erteilt werden:
1. für die Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im innerstaatlichen Verkehr (innerstaatlicher Güterverkehr);
2. für die Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr).
Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit der beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
Gemäß § 1 Abs. 3 GewO 1994 liegt Selbständigkeit im Sinn dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
Gemäß § 1 Abs. 4 GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.
Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 23 Abs. 4 2. Satz GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der GewO 1994 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.
5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes, welcher auch durch die Berufungsausführungen bestätigt wird, war der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt mit dem auf ihn zugelassenen Lastkraftwagen mit Anhänger unterwegs, wobei der Lastkraftwagen mit Speditionsgut beladen war, der Anhänger unbeladen war, unterwegs. Er war für einen Auftraggeber aus x tätig und führte daher einen gewerblichen Transport nach x durch. Es wurde daher eine gewerbsmäßige Beförderung mit einem Lastkraftwagen mit Anhänger durchgeführt, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 Kilo übersteigt, nämlich 6.500 Kilo ausmacht. Der Berufungswerber ist Inhaber einer Gewerbeberechtigung des freien Gewerbes Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wobei die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 Kilo nicht übersteigt am Standort x. Es ist daher die gegenständliche Fahrt mit Lastkraftwagen mit Anhänger mit der Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte von 6.500 Kilo von der Gewerbeberechtigung des freien Gewerbes nicht erfasst, sondern fällt unter § 1 Abs. 1 Z 1 GütbefG und bedarf daher einer Konzession gemäß § 2 Abs. 1 und 2 GütbefG. Über eine solche Gewerbeberechtigung verfügte der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt nicht. Er hat daher eine unbefugte Gewerbeausübung, nämlich die Ausübung des konzessionspflichtigen innerstaatlichen Güterverkehrs nach dem GütbefG ausgeübt. Er hat daher den Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO erfüllt.
Wenn hingegen der Berufungswerber ausführt, dass die Beförderung der Palette auftragsgemäß mit dem Lastkraftwagen durchgeführt wurde, dieser dem freien Gewerbe unterliegt, wofür er auch eine aufrechte Gewerbeberechtigung besitzt, der Anhänger allerdings zu privaten Zwecken mitgezogen wurde, so gelingt mit diesem Vorbringen dem Berufungswerber eine Entlastung nicht. Insbesondere ist dazu auszuführen, dass die Fahrzeugkombination (Lastkraftwagen und Anhänger) als Einheit gilt, unabhängig davon, ob beide Fahrzeuge beladen sind oder nicht. Hinsichtlich der Zuordnung des Gewerbes zum GütbefG kommt es nämlich nicht auf die Beladung bzw. Nutzlast an, sondern auf die verwendeten Kraftfahrzeuge, deren Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 Kilo übersteigt. Dass aber das Zugfahrzeug zu gewerblichen Zwecken benutzt wurde, wurde vom Berufungswerber selbst ausgeführt. Es ist daher die Fahrzeugkombination als gewerblicher Transport zu werten.
5.2. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.
Ein Vorbringen zu seiner Entlastung hat der Berufungswerber nicht gemacht. Es ist daher von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von keinem Vermögen, keinen Sorgepflichten und einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro ausgegangen. Straferschwerende Umstände wurden nicht gefunden. Mildernd wurde gewertet, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufscheinen. Sie hat daher die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 1.453 Euro verhängt.
Diesen Ausführungen kann nicht entgegengetreten werden, zumal der Berufungswerber keine geänderten Umstände vorbringt. Insbesondere ist auch darauf hinzuweisen, dass im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut auf geordnete Wettbewerbsverhältnisse zu achten ist und nicht eine Ungleichbehandlung des Mitbewerbs erfolgt. Es wurde daher das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung verletzt. Dies war im Rahmen der Strafbemessung zu berücksichtigen. Zum von der belangten Behörde angeführten Milderungsgrund ist jedoch auszuführen, dass Unbescholtenheit des Berufungswerbers zum Tatzeitpunkt nicht vorliegt. Dass zum Tatzeitpunkt keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufscheinen, bewirkt, dass ihm der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht zu Gute kommt, ein strafmildernder Aspekt ist dies nicht, weil einschlägige Vorstrafen straferschwerend wirken.
Gemäß § 23 Abs. 4 GütbefG ist eine Mindeststrafe von 1.453 Euro vorgesehen. Es kann daher die Verhängung der vorgesehenen gesetzlichen Mindeststrafe bestätigt werden. Ebenso war die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen. Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe bzw. eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG war jedoch nicht heranzuziehen, da wesentliche Voraussetzungen, nämlich das erhebliche Überwiegen von Milderungsgründen fehlt, weil keine Milderungsgründe vorliegen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 290,60 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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