Linz, 11.07.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25.4.2013, GZ. 0050664/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass der im Spruch genannte Tatzeitpunkt „03.02.2012“ auf „03.11.2012“ geändert wird; hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als von einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung ausgesprochen wird.
II. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24 und 45 Abs. 1 Z 4 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG);
zu II.: § 66 Abs. 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25.4.2013, GZ. 0050664/2012, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 70 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1, 5 Abs. 1, 94 Z 22, 339 und 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, da der 1.11.2012 ein Feiertag gewesen sei und keinerlei Probleme betreffend der Gewerbeausübung zu erwarten gewesen seien, sei die Gewerbeanmeldung eingeschrieben per Post mit 2.11.2012 an die Gewerbebehörde gesandt worden. Die Bw habe angenommen, dass der Aufgabetermin ausschlaggebend sei. Es werde daher ersucht, von einer Bestrafung abzusehen.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Da sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafterin der Firma x, x, welche das Gewerbe „Friseur und Perückenmacher (Stylist) (Handwerk), eingeschränkt auf Herrenbedienung“ im Standort x, bei der Gewerbebehörde des Magistrates Linz angemeldet hat. Die Anmeldung wurde am 2.11.2012 zur Post gegeben und ist bei der Gewerbebehörde am 5.11.2012 eingelangt; mit diesem Tag entstand auch die Gewerbeberechtigung.
Das Friseurgewerbe wurde von der Firma x bereits seit 2.11.2012 ausgeübt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
Gemäß § 5 Abs. 1 GewO 1994 dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerbe vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt.
Nach § 339 Abs. 1 leg.cit. hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.
Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.
Anstatt die Einstellung zu verfügen kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
5.2. Von der Bw wird nicht bestritten, dass die Anmeldung für die Ausübung des Gewerbes „Herrenfriseur“ bei der zuständigen Behörde am 5.11.2012 eingelangt ist, die Gewerbeausübung jedoch schon mit 2.11.2012 aufgenommen wurde.
Von der Erstbehörde wurde zu Recht ausgeführt, dass nach den Bestimmungen der GewO das gegenständliche Gewerbe von der x erst ab dem Zeitpunkt der bei der Behörde eingelangten Gewerbeanmeldung, sohin ab 5.11.2012, ausgeübt hätte werden dürfen.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist somit gegeben.
Allerdings ist vorliegend von einer leicht fahrlässigen Tatbegehung auszugehen. Seitens der x bestand nicht die Absicht, das Gewerbe unbefugt auszuüben, vielmehr kann im vorliegenden Fall angenommen werden, dass der Bw (als Vertreterin der OG) an einem rechtskonformen Verhalten gelegen war, sie sich jedoch im Tag der Entstehung der Gewerbeberechtigung geirrt hat. Diese rechtsirrige Auslegung vermag zwar keinen Schuldausschließungsgrund darzulegen, allerdings kann im vorliegenden Fall von der Anwendbarkeit des mit 1.7.2013 in Kraft getretenen § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ausgegangen werden.
Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes durch den kurzen Tatzeitraum sowie das Verschulden der Bw – wie oben ausgeführt – gering ist.
Es erscheint aber erforderlich, die Bw zu ermahnen, um sie auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens aufmerksam zu machen und sie dadurch von weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten.
6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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