Linz, 18.07.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung der C T AG, vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt, S, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 18.06.2013, Pol96-63-2013, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 18.06.2013, Pol96-63-2013, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt sowie den Geräteeigentümern zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:
„BESCHEID Aufgrund der am 22.05.2013 um 10:45 Uhr im Lokal „K", in M, L, von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen-Wels durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als zuständige Behörde erster Instanz in mittelbarer Bundesverwaltung folgender Spruch Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF, wird wegen des gegründeten Verdachts, dass mit nachstehend angeführten elektronischen Glücksspielgeräten fortgesetzt verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden, zur Verhinderung weiterer Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes die Beschlagnahme angeordnet für: 1. Gerät mit der Bezeichnung „Kajot", Typ "A-T2", Seriennummer 9070706000994, Finanzamt-Kontrollnummer 1, Versiegelungsetiketten-Nummern A052662 -A052666; 2. Gerät mit der Bezeichnung „Kajot Auftragsterminal", Typ "A-T1", Seriennummer 200807078, Finanzamt-Kontrollnummer 2, Versiegelungsetiketten-Nummern A052667 -A052671; 3. Gerät mit der Bezeichnung „Kajot Auftragsterminal", Typ "A-T1", Seriennummer 9080406000302, Finanzamt-Kontrollnummer 3, Versiegelungsetiketten-Nummern A052672 - A052676; 4. Gerät mit der Bezeichnung „www.racingDOGS.eu", Seriennummer WE-345 Betting Terminal, Finanzamt-Kontrollnummer 5, Versiegelungsetiketten-Nummern A052677 -A052684. Begründung Sachverhalt Am 22.05.2013, fand ab 10:45 Uhr im Lokal „K ", in M, L, eine Glücksspiel-Kontrolle gemäß § 50 Abs.4 GSpG durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels als Organe der öffentlichen Aufsicht statt. Dabei stellten die Kontrollorgane fest, dass die im Spruch genannten elektronischen Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals betriebsbereit aufgestellt waren. Diese befanden sich seit etwa 06.05.2013 im Lokal und waren zu den Betriebszeiten eingeschaltet. Die Kontrollorgane versahen jedes Gerät mit einer Finanzamt-Kontrollnummer (FA-Nr) und führten umfangreich dokumentiert Testspiele durch. im Einzelnen wurde festgestellt: • am Gerät mit der FA-Nr. 1: 9 mögliche Spiele, getestet wurde das virtuelle Walzenspiel „Classic Seven", mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 2 Euro und einem theoretischen Maximaleinsatz von 5 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 3 Supergames); • am Gerät mit der FA-Nr. 2: 9 mögliche Spiele, getestet wurde das virtuelle Walzenspiel „Ring of Fire XL", mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 34 Supergames) und einem theoretischen Maximaleinsatz von 5,50 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 898 Supergames); • am Gerät mit der FA-Nr. 3: 9 mögliche Spiele, getestet wurde das virtuelle Walzenspiel „Classic Seven", mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 2 Euro und einem theoretischen Maximaleinsatz von 6 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 3 Supergames); • am Gerät mit der FA-Nr. 5: getestet wurde ein Hunderennen-Wett-Spiel, mit einem Mindesteinsatz von 0,50 Euro und einem theoretischen Maximaleinsatz von 10 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Höchst-Gewinn des 81-fachen Einsatzes. Die für die Durchführung von Glücksspielen erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Die Geräte waren auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Im Zuge der Kontrolle erfolgte eine niederschriftliche Vernehmung der anwesenden Lokal-Betreiberin, Frau B K, geb. am X. Diese legte zu Beginn eine schriftliche Erklärung vor, wonach sie keine Auskunft geben müsse. Auf Nachfrage gab sie an, dass die Geräte seit etwa 3-4 Wochen im Lokal aufgestellt waren, nach Rücksprache mit der Lokalangestellten Frau V präzisierte sie den Aufstellungstag mit 06. oder 07. Mai 2013. Aufgrund der Eingaben von Rechtsanwalt Dr. W vom 28.05.2013 konnte: • die Firma G s.r.o. als Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 3, • die Firma C AG als Eigentümerin des Geräts mit der FA-Nr 5, und • die P GmbH als Eigentümerin der Banknotenlesegeräte in den Geräten mit den FA-Nrn. 1,2 und 3 ermittelt werden. Die Veranstalter der Glücksspiele werden hiermit aufgefordert, sich binnen 2 Wochen bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu melden und Ihre Rechtsverhältnisse zu belegen. Der Kasseninhalt verblieb versiegelt und unkontrolliert in den Geräten, da die Lokalverantwortliche keine Angaben über die Schlüssel tätigte. Als Beweise wurden verwertet die Dokumentation der Finanzpolizei Grieskirchen-Wels (Niederschrift, bebilderte Gerätedokumentation, Spielprotokolle, Aktenvermerk) sowie die Eingaben von RA Dr. W vom 28.05.2013. Rechtliche Beurteilung Ein Glücksspiel ist gemäß § 1 Abs.1 GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Nach § 2 Abs.2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt* mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. § 2 Abs. 1 GSpG definiert Ausspielungen als Glücksspiele, 1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und 2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und 3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Wenn die Ausspielungen nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind und auch keine eine Konzession oder Bewilligung dafür erteilt wurde, handelt es sich gemäß § 2 Abs.4 GSpG um verbotene Ausspielungen. Nach § 53 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 52 Abs.1 Z1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, und von technischen Hilfsmitteln anordnen, wenn der Verdacht besteht; dass damit fortgesetzt verbotene Ausspielungen veranstaltet werden. Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden mit den spruchgegenständlichen betriebsbereit aufgestellten Geräten im Zeitraum von 06.05.2013 bis zur Beschlagnahme durch die Behörde am 22.05.2013 elektronische Spiele angeboten. Betriebsbereiter Zustand ist bereits dann anzunehmen, wenn mit einfachen Vorgängen (z.B. Einschalten, Anstecken am Stromnetz) durch jedermann die Herstellung eines spielbereiten Zustandes möglich ist. Auf den Geräten mit den FA-Nummern 1, 2 und 3 wurden Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten. Diese Spiele konnten nur nach Leistung eines Einsatzes aufgerufen werden. Dabei wurde laut Gewinnplan für das Erreichen bestimmter Symbolkombinationen ein Gewinn in Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, war ein Gewinn eingetreten, andernfalls ist der Einsatz verloren gewesen. Es wurde somit dem Spieler keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hing jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei jedem dieser Spiele um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG. Auf dem Gerät mit der FA-Nummer 5 konnten Ausspielung in Form von aufgezeichneten Hunderennen durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit dem Rennergebnis bestimmte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Spiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Ergebnis des Spiels zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Rennen auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz und einen vermuteten Spielausgang zu wählen, durch Tastenbetätigung die "Wette" abzuschließen und den Rennausgang abzuwarten. Danach stand das Spielergebnis in Form eines allfälligen Gewinnes oder des Verlustes des Einsatzes fest. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesen Glücksspielen in Form von Wetten somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei jedem dieser Spiele um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG. Die Glücksspielgeräte wurden seit mehr als 2 Wochen (zumindest seit 06.05.2013) betrieben, um selbstständig nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung der Glücksspiele zu erzielen. Somit wurden sie von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 GSpG angeboten. Nachdem die Glücksspiele nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar waren und dafür im Gegenzug ein Gewinn in der Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt wurde, handelte es sich dabei um von einem Unternehmer veranstaltete Ausspielungen gemäß § 2 Abs.1 GSpG. Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die auf den Geräten durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 3 Abs. 4 GSpG vor. Die Glücksspiele wurden veranstaltet, um daraus selbstständig nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Teilnahme wurde über die obgenannten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal mit Standort im Bezirk Wels-Land, somit vom Inland aus ermöglicht. Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen wird. Aufgrund des festgestellten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes durch das Vorliegen von verbotenen Ausspielungen über den angeführten Zeitraum ist der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs.1 Z1 GSpG gerechtfertigt. Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung durchgeführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20. 12. 1999). Somit liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme durch die Behörde gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ist gem. § 50 Abs.1 GSpG als Bezirksverwaltungsbehörde des Tatortes für das Beschlagnahmeverfahren zuständig. Der Beschlagnahmebescheid ist an den Inhaber und den Eigentümer jedes Geräts sowie an den Veranstalter der verbotenen Ausspielungen zu richten. Frau B K ist als Lokalbetreiberin Inhaberin der Geräte und damit Adressat des Beschlagnahmebescheides. Die Firma G s.r.o. ist als Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 3 ebenfalls Bescheidadressat. Die Firma P GmbH ist als Eigentümerin der Banknotenlesegeräte in den Geräten mit den FA-Nrn. 1, 2 und 3 ebenfalls Bescheidadressat. Die Firma C AG ist als Eigentümerin des Geräts mit der FA-Nr 5 ebenfalls Bescheidadressat.“ 2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 10.04.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 11.04.2013.
Begründend führt die Bw im Wort wie folgt aus:
"In außen bezeichneter Verwaltungsangelegenheit wird gegen den Bescheid vom 05.04.2013 der Landespolizeidirektion Oberösterreich über eine Beschlagnahme vom 27.02.2013 in offener Frist das Rechtsmittel der BERUFUNG erhoben. Der oben angefochtene Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Vorerst wird ausgeführt, dass d. Berufungswerber(in) Eigentümer(in) der beschlagnahmten Hundewettterminals ist. Es besteht das Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahmebescheid (Hinweis auf B d VwGH 27.09.1949 Slg 989 A) VwGH 27.05.1983, 83/17/0034). Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz 2 Geräte (Terminals) beschlagnahmt. Die Beschlagnahme ist gesetzwidrig erfolgt, da die Frage des Datenflusses von wesentlicher Bedeutung ist. UNANWENDBARKEIT DES GLÜCKSPIELGESETZES Diesbezüglich wird folgendes ausgeführt: Es darf auf die ständige Judikatur des VwGH zu GZ. 2009/17/0158 vom 21.01.2010 verwiesen werden: „Bei Sportwetten sind die Quoten nicht die einzigen Anhaltspunkte für die Entscheidung der Spieler. Es werden vielmehr eine Reihe von weiteren Faktoren (Wissen um die aktuelle Form von Mannschaften, Pferden oder Hunden, ergebnisrelevante Ereignisse im Vorfeld des Wettkampfs, zu erwartende Wetterbedingungen und anderes mehr) das Wettverhalten des einzelnen Spielers beeinflussen. (Hier: All diese Momente werden bei einem Ablauf, wie er nach den Feststellungen der belangten Behörde bei den Spielen auf dem Apparat der Beschwerdeführer stattfindet, ausgeblendet. Bei dem gegenständlichen Apparat ging es um in der Vergangenheit aufgezeichnete Hunderennen, die automatisch alle paar Minuten starteten, wobei man jeweils nur auf das nächste startende virtuelle Hunderennen setzen konnte. Die Kunden wurden nur über die Startnummern der Hunde und die jeweilige Quote informiert, es gab aber keinen Hinweis auf Ort und Zeit des aufgezeichneten Rennens, auf Namen der Hunde und deren frühere Rennerfolge. Es liegt daher keine Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor." Diese Entscheidung des VwGH ist eindeutig. Im Wesentlichen bedeutet dies, dass Hundewetten kein Glückspiel sondern Wette sind, sofern die Entscheidung der Spieler durch genügend Informationen gespeist wird wie z.B.:" Wissen um die aktuelle Form von Mannschaften, Pferden oder Hunden, ergebnisrelevante Ereignisse im Vorfeld des Wettkampf, zu erwartende Wetterbedingungen und anderes mehr" (VwGH 2009/17/0158 vom 21.01.2010) Bei gegenständlichem Terminal erhalten die Kunden jedoch zusätzlich zu den Startnummern der Hunde inkl. Namen, die jeweiligen Quoten sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens sowie den bisherigen Erfolg (innerhalb der letzten Rennen) des jeweiligen Hundes. Gewinn oder Verlust hängen somit nicht davon ab, welches der aufgezeichneten Ereignisse von einem EDV-Programm nach "Wettannahme" ausgewählt und wiedergegeben wurde. Es liegt daher Wette aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung oder eines Hunderennens vor. Eine Subsumtion unter das GSpG ist somit ausgeschlossen. FALSCHE SUBSUMTION Diesbezüglich wird auf das Erkenntnis des UVS NÖ Außenstelle Wiener Neustadt vom 22.02.2012 zu Senat TU 11-1003 verwiesen, welches dieser Berufung angehängt wird. Im Wesentlichen kommt diese Entscheidung zu dem Schluss, dass nicht beurteilt werden kann, wie das Wettangebot betreffend die Hundewettterminals zu werten ist. Klar ist, dass es sich jedenfalls nicht um Glückspielautomaten handelt. Wenn überhaupt, dann könnte es sich um elektronische Lotterie handeln. Dies wird jedoch im angefochtenen Bescheid nicht vorgeworfen. Um das bisher vorgebrachte zu beweisen wird ferner gestellt der ANTRAG AUF BEIZIEHUNG EINES SACHVERSTÄNDIGEN unter Beiziehung des Rechtsvertreters zur Befundaufnahme. Der Behörde erster Instanz ist eine Vielzahl von BEGRÜNDUNGSMÄNGELN vorzuwerfen. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird; VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.02.1973 Zl. 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstellen" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm vor aussetzt. (Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahren rechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131). Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.02.1987, 86/03/0222 uva). Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar.