Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252815/38/Py/Hu

Linz, 11.07.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 29. März 2011, GZ: SV96-83-2010 und SV96-113-2010, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 4. November 2011 und nach Aufhebung des im ersten Rechtsgang ergangenen h. Erkenntnisses vom 26. April 2012 durch den Verwaltungsgerichthof im Umfang der Einschränkung der Tatzeiträume und Herabsetzung der Strafen sowie der Entscheidung über die Verfahrenskosten, zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt 1. insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 2.500 Euro und die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen auf je 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung hinsichtlich dieses Spruchpunktes keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßnahme bestätigt, dass die Wortfolge "von Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zur ausländischen Niederlassung (vermerkt in den Fahrerlisten in der Spalte "Eintrittsdatum") bis zum" durch das Wort "am" ersetzt wird und der Spruchabschnitt mit der Überschrift "Fahrerlisten mit gesamtem Fahrpersonal (Stand 14.6.2010)" einschließlich der Beilage (9 Seiten Fahrerlisten der Fa. x, 18 Seiten Fahrerlisten der Fa. x und 6 Seiten Fahrerlisten der Fa. x) entfällt.

 

Hinsichtlich Spruchpunkt 2. wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der Erstbehörde bleibt hinsichtlich Spruchpunkt 2. unberührt. Hinsichtlich  Spruchpunkt 1. verringert sich der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Erstbehörde auf 249.750 Euro, d.s. 10% der nunmehr verhängten Geldstrafen.  Zum Berufungsverfahren entfällt ein Kostenbeitrag zu Spruchpunkt 1., zu Spruchpunkt 2. ist ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in Höhe von 600 Euro, das sind 20 % der zu verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 29. März 2011, SV96-83-2010 und SV96-113-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 und § 32a Abs.1-10 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I.Nr. 135/2009 iVm § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) 1.000 Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurden ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300.000 Euro und der Ersatz von im Verfahren erwachsenen Barauslagen für die Inanspruchnahme eines nichtamtlichen Dolmetschers in Höhe von 748,30 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegen folgende Tatvorwürfe zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x mit Sitz in x, zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am o.a. Betriebsstandort 999 ausländische Arbeitnehmer – welche in den, diesem Bescheid angeschlossenen und einen wesentlichen Spruchteil bildenden Fahrerlisten hinsichtlich Vor- und Nachnamen, Geburtsdaten, Geburtsorte, ausländische Staatsangehörigen und Wohnadressen näher bestimmt sind und als Dienstnehmer der ausländischen Tochterfirmen x mit Sitz in Praha (dt. Prag), Tschechien, x mit Sitz in Targu-Mures (dt. Neumarkt am Mieresch), Rumänien und x mit Sitz in Wroclaw (dt. Breslau) Polen, angeführt sind – als Lkw-Fahrer in einem direkten Arbeitsverhältnis von Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zur ausländischen Niederlassung vermerkt in den Fahrerlisten in der Spalte 'Eintrittsdatum') bis zumindest zum 14.6.2010 (Erhebungsstichtag) beschäftigt wurden, indem sie Fahrten im grenzüberschreitenden Güterverkehr (von innerhalb Österreichs liegenden Orten, insbesondere von der Firmenzentrale in x, ausgehend und wieder retour) mit Sattelzugfahrzeugen und den damit wechselweise gezogenen Aufliegern der o.a. ausländischen Niederlassungen durchführten, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Beilagen zum Spruchpunkt 1.:

Fahrerlisten mit gesamtem Fahrpersonal (Stand 14.6.2010):

9 Seiten Fahrerlisten der Fa. x mit 240 ausländischen Dienstnehmern

18 Seiten Fahrerlisten der Fa. x mit 574 ausländischen Dienstnehmern

6 Seiten Fahrerlisten der Fa. x mit 185 ausländischen Dienstnehmern

 

Fahrerlisten mit nach § 3 AuslBG bewilligungspflichtigem Fahrpersonal (Stand 14.6.2010):

4 Seiten Fahrerlisten der Fa. x mit 240 ausländischen Dienstnehmern

9 Seiten Fahrerlisten der Fa. x mit 574 ausländischen Dienstnehmern

3 Seiten Fahrerlisten der Fa. x mit 185 ausländischen Dienstnehmern

 

2. Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x mit Sitz in x, zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin der bosnische Staatsangehörige x, geb. x, im Zeitraum vom 8.11.2009 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses am 17.3.2010 als Kraftfahrer mit auf die tschech. Tochterfirma x in Prag zugelassenen Sattelzugfahrzeugen und den damit wechselweise gezogenen Aufliegern ausgehend von der Firmenzentrale an oa. Adresse ausschließlich für Gütertransporte innerhalb von Österreich eingesetzt und somit in einem direkten Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigten darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass für die rechtliche Beurteilung, ob die ausländischen Tochterunternehmen bei der Abwicklung der von der Hauptniederlassung "vermittelten und organisierten" Transportleistungen als selbstständige Subfrächter bzw. Unterfrachtführer der x tätig werden, das wirtschaftlich Gewollte und die tatsächlichen Verhältnisse und nicht etwaige vertragliche Vereinbarungen und Absprachen entscheidend sind. Daher kommt den aktenkundigen und für das Verfahren relevanten Aussagen und Beweismitteln maßgebliche Bedeutung zu. Aufgrund der vorliegenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund der Aussage des einvernommenen Personalchefs, hält es die belangte Behörde für ausreichend erwiesen, dass sowohl die Anwerbung, Einstellung, Fahrerschulung und Disposition sämtlicher spruchgegenständlicher Fahrer der ausländischen x Tochterfirmen, als auch die tatsächliche Abwicklung der Frachtaufträge in der alleinigen unternehmerischen Verantwortung der x in x vorgenommen wird. Es steht fest, dass die Lohnabrechnung sämtlicher Fahrer der ausländischen Niederlassungen ausschließlich durch das dortige Lohnbüro in x durchgeführt wird, wo auch Vorschüsse ausbezahlt und Lohnabzüge für Falschparken, Geschwindigkeitsüberschreitungen oder unzulässige Benützung von Mautstraßen etc. verrechnet werden. Die Blankoformulare der CMR-Frachtbriefe, die Tankkarten und Firmenhandys werden ebenfalls in x an die Fahrer ausgefolgt. Auf dem Betriebsareal in x wird auch die Infrastruktur zur Betankung und Reparatur und zum Abstellen der Fahrzeuge bereitgestellt. Mittels ca. 25 Wohncontainern werden Schlafquartiere und sanitäre Anlagen für die Lkw-Fahrer bereitgestellt. Gütertransporte erfolgen ausschließlich von der Hauptniederlassung in x aus, wo die Zugmaschinen nach Beendigung der Touren wieder zurückgestellt werden und wo auch der Fahrerwechsel stattfindet, von den ausländischen Firmenstandorten aus finden keine Touren statt, weshalb zusammengefasst von einer planmäßigen vollständigen Eingliederung der Fahrer der ausländischen Niederlassungen in den Speditionsbetrieb der x auszugehen ist, von deren Hauptniederlassung in x aus sämtliche spezifischen Betriebsmittel angeschafft und bereitgestellt werden, der Transport- und Logistikservice für den gesamten europäischen Raum beworben und angeboten wird, die Frachtpreise festgelegt werden, von wo aus die Zentraldisposition des Fuhrparks mit ausländischer Zulassung und der Fahrer dieser Niederlassungen erfolgt und die gesamte Lohn- und Spesenverrechnung durchgeführt wird. Entsprechende operative und administrative Tätigkeiten in eigener Verantwortung werden von den Firmensitzen der ausländischen Niederlassungen aus keine gesetzt, zumal diese über keine Infrastruktur für die Ausübung des Frachtgewerbes verfügen, sondern es sich lediglich um Bürostandorte mit 2 bis 3 Angestellten handelt.

 

Für die Beurteilung des Beschäftigungsbegriffs im Sinn des AuslBG ist es nicht rechtsrelevant, dass die Fahrer in einem formellen Dienstverhältnis zu den rechtlich selbstständigen Niederlassungen stehen und über diese zur Sozialversicherung gemeldet sind bzw. ob die anfallenden Kosten für den Betrieb des Fuhrparks, Lohnvorschüsse etc. mit den ausländischen Unternehmen rückverrechnet werden. Nach Ansicht der Behörde werden die schriftlichen Arbeitsverträge zwischen den einzelnen Lkw-Fahrern und den ausländischen Niederlassungen nur zum Schein und zur Umgebung des AuslBG geschlossen und ist auch der rechtliche Verweis auf die Dienstleistungsjudikatur bzw. die neu geregelten innerstaatlichen Kabotagebeförderungen verfehlt, da aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage eine ordnungsgemäße (legale) und dauerhafte Beschäftigung der ausländischen Fahrer bei den ausländischen Niederlassungen nicht vorliegt.

 

Für die in den Fahrerlisten angeführten Ausländer aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten ist daher aufgrund der Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung eine Beschäftigungsbewilligung oder eine EU-Freizügigkeitsbestätigung des Arbeitsmarktservice erforderlich. Für eine reguläre Beschäftigung der bei der tschechischen und polnischen Niederlassung gemeldeten bosnischen Fahrer gelten die Bewilligungspflichten des § 3 Abs.1 AuslBG in vollem Umfang. Da entsprechende Arbeitsmarktdokumente nicht vorlagen und entschuldbare Gründe nach § 5 Abs.1 VStG nicht vorliegen, gelangte die Behörde zum Ergebnis, dass der Bw als zur Vertretung nach außen Berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der x die gegenständlichen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verantworten hat.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass die vorliegenden drei einschlägigen Bestrafungen nach dem AuslBG zum gegenständlichen Tatzeitpunkt noch nicht rechtskräftig waren, weshalb der dritte Strafsatz der Strafsanktionsnorm zur Anwendung gelangt. Bei der sich in der Zahl der Delikte niederschlagenden systematischen Vorgangsweise lässt sich schlüssig nur ein auf wissentlichem Vorsatz und wirtschaftlichen Vorteil bedachter Verstoß gegen geltendes Recht ableiten. Strafmilderungsgründe sind im Verfahren jedenfalls keine in Erwägung zu ziehen. Im Hinblick auf die durch die Verstöße erzielte Ersparnis an Lohnkosten und Lohnnebenkosten verstößt die Höhe der verhängten Geldstrafe auch nicht gegen das Übermaßverbot und stehen die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen in einem angemessenen Verhältnis zu den verhängten Geldstrafen. Eine weitere Herabsetzung ist unter Zugrundelegung der bekannt gegebenen Einkommens- und Familienverhältnisse – dokumentiert ist, dass der geschiedene Bw einen monatlichen Pensionsbezug in Höhe von 1.825 Euro netto erhält – wegen des hohen Unrechtsgehalts der Taten und der volkswirtschaftlichen Schädlichkeit seines Verhaltens nicht in Betracht zu ziehen.

 

Zur mit Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides vorgeschriebenen Ersatz von Barauslagen verweist die belangte Behörde auf die Beiziehung eines Dolmetschers für die bosnische Sprache zur Kontrolle vom 29. Jänner 2011.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und zusammenfassend vorgebracht, dass alle Fahrer der genannten Firmen bei diesen ordnungsgemäß und dauerhaft gemeldet waren und auch ordnungsgemäß zur Sozialversicherung jeweils im Ausland gemeldet waren. Der von der Behörde erster Instanz festgestellte Sachverhalt ist daher im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts für eine rechtliche Beurteilung nicht ausreichend. Die Behörde ist auf das Vorliegen eines Widerspruchs einer Bestrafung des Berufungswerbers zu Art. 49 und 50 EGV, auf die vom Berufungswerber wiederholt unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.10.2004, Gz. 2004/09/0003, hingewiesen wurde, nicht eingegangen. Aufgrund des Anwendungsvorranges gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen vor innerstaatlichen  Normen verstößt eine Bestrafung des Berufungswerbers gegen Art. 49 und 50 EGV. Der EuGH hat bereits klargestellt, dass es dem Art. 59 EG-V (jetzt Art. 49 EG) und Art. 60 EG-V (jetzt Art. 50 EG) zuwiderlaufe, dass ein Mitgliedsstaat in einem anderen Mitgliedsstaat ansässige Unternehmen, die zur Erbringung von Dienstleistungen auf seinem Gebiet tätig werden und die Angehörige von Drittstaaten ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigen, unter Androhung einer Geldbuße dazu verpflichte, für diese Arbeitnehmer bei einer nationalen Behörde eine Arbeitserlaubnis einzuholen und damit verbundene Kosten zu bezahlen. Da auch sämtliche im Straferkenntnis angeführte Fahrer ordnungsgemäß bei den ausländischen Firmen, auch zur Sozialversicherung, gemeldet waren, war somit keine Beschäftigungsbewilligung für diese Fahrer notwendig. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung sind die Fahrer, soweit sie im Feststellungszeitpunkt überhaupt noch bei den ausländischen Firmen beschäftigt und gemeldet waren, nicht als Dienstnehmer der Firma x anzusehen und daher auch nicht in einem persönlichen und/oder wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zur Firma x gestanden. Vielmehr wurden die von diesen Fahrern durchgeführten Transporte allein auf Risiko und Rechnung derjenigen Firma, bei der der jeweils diese Transporte durchführende Fahrer beschäftigt und ordnungsgemäß gemeldet war, absolviert.

 

Die ausländischen Firmen unterhalten keine Betriebsstätte in Österreich und handelt es sich nicht etwa um Tochterfirmen der Firma x, es besteht diesbezüglich keine wechselseitige Beteiligung und ist der Berufungswerber auch nicht Geschäftsführer dieser ausländischen Firmen und nicht an diesen Firmen selbst beteiligt. In rechtlicher Hinsicht ist bei richtiger rechtlicher Beurteilung jedenfalls davon auszugehen, dass der Bw keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der ausländischen Firmen ausgeübt hat bzw. ausübt, die vielmehr durch deren Geschäftsführer eigenverantwortlich (siehe dazu auch den beispielsweise vorgelegten Inhalt des Managementvertrages) im Rahmen des Transportgewerbes ohne Einflussnahme durch den Bw ausgeübt wird.

 

Zwischen der Firma x und den Firmen x, x und x wurden entsprechende Rahmenverträge abgeschlossen und fand in Entsprechung dieser Rahmenvereinbarung jeweils auch die tatsächliche Abrechnung der wechselseitig erbrachten Leistungen statt. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre davon auszugehen gewesen, dass die ausländischen Firmen letztlich das wirtschaftliche Risiko der Transporte, die von den jeweils bei ihnen angemeldeten Fahrern durchgeführt wurden, selbst getragen haben. Es wird die Feststellung zu treffen beantragt, dass die Firma x in Entsprechung der mit den Firmen jeweils abgeschlossenen Rahmenvereinbarung die Wartungsarbeiten, ebenso wie die Kosten der durchgeführten Betankung, über Monatsrechnungen an diese ausländischen Firmen verrechnet hat und auch die durchgeführten Transportleistungen anhand von Monatsrechnungen abgerechnet wurden. Die im Straferkenntnis angeführten Fahrer haben ausschließlich Fahrzeuge der jeweiligen Firma gefahren, die dieser Firma auch gehören und auf die diese Fahrzeuge zugelassen waren. In Entsprechung des abgeschlossenen Rahmenvertrages hat die jeweilige ausländische Firma mittels eigener Zugmaschine und eigenem bei ihr angemeldeten Personal eigenverantwortlich die ihr jeweils in Auftrag gegebenen Transporte durchgeführt und die dafür erforderlichen Betriebsmittel selbst eingesetzt. Die Firma x ist nicht als Dienstgeber der bei den ausländischen Firmen jeweils ordnungsgemäß auch zur Sozialversicherung gemeldeten Fahrer zu qualifizieren. Dass diese Fahrer etwa auch für die Transportvermittlungs- und Transportorganisationstätigkeit eingesetzt wurden, wurde von der Behörde erster Instanz nicht festgestellt. Diese waren ausschließlich als Kraftfahrer für die von den ausländischen Firmen durchgeführten Transporttätigkeiten eingesetzt. Auch wurde nicht festgestellt, dass die Firma x gegenüber den bei den ausländischen Firmen jeweils angemeldeten Fahrern eine dienstrechtliche Weisungsbefugnis zugestanden wäre. Auch kann nicht festgestellt werden, dass die diesbezüglichen Kosten der Transporte, was die Anschaffungskosten betreffend die Fahrzeuge und deren Betrieb und die Bezahlung der Löhne der Fahrer anlangt, von der Firma x getragen wurde und verfügten die ausländischen Firmen jeweils über eigene Transportlizenzen zur Durchführung der Transporte.

 

Insoweit die Firma x Leistungen wie Betankung, Servicierungen, Fahrzeugreparaturen usw. durchgeführt hat, wurden diese Leistungen von der Firma x eigenverantwortlich und auf eigenes Risiko durchgeführt und gegenüber den jeweiligen ausländischen Firmen auch kostenmäßig abgerechnet und von den ausländischen Firmen tatsächlich im Verrechnungsweg bezahlt und abgegolten. Die ausländischen Firmen haben für ihre Transportleistungen von der Firma x im Rahmen der erteilten Transportaufträge ein entsprechendes Entgelt für die Durchführung dieser Transporte bezahlt erhalten, aus welchen diese die Kosten der Anschaffung und für den Unterhalt der Betriebsmittel (Fahrzeuge) und die Lohnkosten usw. bezahlt haben sowie überhaupt selbst jeweils den gesamten Transportbetrieb finanziert haben. Die Firma x selbst verfügt über keinen eigenen Fahrzeug-Fuhrpark bzw. über keine eigenen Zugfahrzeuge zur Durchführung von Transporten und hat die Transportvermittlungstätigkeit und Transportorganisation gegenüber den ausländischen Firmen verrechnet und wurden diese Leistungen im Verrechnungswege auch tatsächlich bezahlt. Da die Firma x gegenüber ihren Kunden, für die sie die Transportaufträge vermittelt, auch selbst verantwortlich ist und für die ordnungsgemäße Durchführung der von ihr an die ausländischen Firmen zur Transportdurchführung weiter gegebenen Transportaufträge haftet, lässt sie die Qualität der von diesen Firmen eingesetzten Fahrer insofern einer entsprechenden Überprüfung unterziehen, als sie im Hinblick auf die zu gewährleistende Qualität der Fahrer diese auch testet. Diese Fahrer werden von Mitarbeitern der Firma x zur Erreichung einheitlicher Qualitätsstandards der beauftragten Frächterfirmen getestet und den Firmen x, x und x je nach Testergebnis die besten Fahrer bekanntgegeben, die aber selbst endgültig die Entscheidung über ihre jeweiligen Geschäftsführer treffen, welcher nach dem Testergebnis geeigneter Fahrer nun tatsächlich bei ihr beschäftigt wird und welcher allenfalls nicht. Eine Dienstgebereigenschaft der Firma x kann daraus nicht abgeleitet werden. Die alleinige und letztgültige Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Einstellung der Fahrer obliegt nach dem vorgelegten Managementvertrag vom 30.11.2007, der repräsentativ auch für die anderen Verträge im Bereich der anderen ausländischen Firmen vorgelegt wurde, ausschließlich der Geschäftsführung der jeweiligen ausländischen Firma. Der Inhalt des Managementvertrages ergibt sich unstrittig aus der vorgelegten Vertragsurkunde. Die Geschäftsführer der ausländischen Firma hatten alle für die Führung des Unternehmens notwendigen und wichtigen Maßnahmen selbst zu gestalten und hinsichtlich der Entscheidungen bezüglich der Begründung eines Dienstverhältnisses mit ihren Dienstnehmern, hinsichtlich der Auflösung desselben sowie überhaupt die laufende Überwachung und Kontrolle des Fahrpersonals in allen arbeitsrechtlichen Angelegenheiten, die Überprüfung der Tachoscheiben sowie sämtliche Entscheidungen betreffend die Entlohnung, Festlegung der Entgelte des Fahrpersonals und schließlich die Vertretung der jeweiligen Firmen vor Behörden und Ämtern sowie die Verantwortlichkeit für die Bücher, die Festsetzung der Vergütung für den Einsatz der Fahrzeuge und alle Entscheidungen über zu führende Investitionen selbst zu treffen. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit der jeweiligen Fahrer lag somit ausschließlich zur jeweiligen ausländischen Firma vor. Eine wechselseitige Beteiligung der Firmen oder Identität der Geschäftsführung lag nicht vor und bestand für die x oder andere in Österreich situierte "x Firmen" keine Einflussmöglichkeit auf die Betriebsführung in Bezug auf die Firmen x, x und x. Bezüglich der Transportdurchführung durch die ausländischen Firmen wurden alleine die ausländischen Firmen berechtigt und verpflichtet, was sich auch aus den im Akt einliegenden CMR-Frachturkunden ergibt. Die Lohnauszahlung der Fahrer erfolgte ausschließlich durch die ausländischen Firmen selbst jeweils von eigenen Konten dieser ausländischen Firmen. Auch die Lohnzettel wurden von den ausländischen Firmen über das ausländische Steuerberatungsbüro jeweils erstellt und direkt den Fahrern zur Verfügung gestellt. Insoweit von Mitarbeitern der Firma x im Rahmen der übernommenen Transportorganisation allenfalls die Tourenabrechnungen erstellt und an die ausländischen Firmen zur Lohnabrechnung über deren Steuerberatungsbüro im Ausland weitergeleitet wurden, so wurde hier nur die Grundlage für die Lohnabrechnung im Rahmen der Transportorganisation geschaffen, da im Rahmen dieser entsprechende Aufzeichnungen zu führen sind. Eine Dienstgebereigenschaft seitens der Firma x ist daraus nicht abzuleiten. Im Rahmen der Transportvermittlung und Organisation der Transporte haben die Fahrer entsprechende Informationen betreffend Beladedatum und Beladeort sowie Entladedatum und Entladeort von der Firma x erhalten, die insoweit diese Informationen, die sie im Rahmen dieser Transportvermittlung von ihrem jeweiligen Auftraggeber erhält, an die jeweiligen Fahrer der ausländischen Firmen weitergeleitet hat. Eine Zurechnung der Fahrer als Dienstnehmer der Firma x kann daraus nicht abgeleitet werden, eine dienstrechtliche Anweisungsbefugnis stand gegenüber den Fahrern der ausländischen Firmen der Firma x nicht zu. Nach dem Inhalt des Managementvertrages wären dienstrechtliche Konsequenzen ausschließlich von den ausländischen Firmen zu setzen gewesen. Insoweit fallweise Lohnvorschüsse oder andere Zahlungen an die Fahrer der ausländischen Firmen erfolgt sein sollten, so hatte diesbezüglich eine entsprechende Abrechnung mit den ausländischen Firmen zu erfolgen, die letztlich solche Vorschüsse und andere Zahlungen der Firma x ersetzt haben und diese dann im Rahmen der Lohnabrechnung mit den jeweiligen Fahrern abrechneten. Soweit Kautionen von Fahrern bezahlt wurden, so sollte nach dem Inhalt des Rahmenvertrages deren Weiterleitung ebenfalls an die ausländischen Firmen erfolgen, die allein verpflichtet waren, allfällige Kautionen wieder an die Fahrer zurück zu bezahlen. Aus den vorliegenden Beweisergebnissen kann nicht abgeleitet werden, dass diese Lohnvorschüsse und Kautionen endgültig von der Firma x getragen worden wären. Insoweit die ausländischen Firmen von der Firma x im Rahmen der von ihr durchgeführten Transportvermittlung entsprechende Informationen über allfällige dienstrechtliche Verfehlungen der jeweiligen Fahrer erhalten hat, wurden diese an die ausländischen Firmen weitergeleitet, die selbst und eigenverantwortlich die Entscheidungen betreffend allfälliger dienstrechtlicher Konsequenzen gegenüber den Fahrern zu treffen hatten. Es bestand weder ein wirtschaftliches, noch ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis der Fahrer der ausländischen Firmen zur Firma x und lag auch keine dienstrechtliche Weisungsbefugnis der Firma x vor.

 

Sollte dennoch vom Vorliegen eines bewilligungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen werden, wird in der Berufung weiter vorgebracht, dass den Berufungswerber kein Verschulden trifft, jedenfalls aber ein entschuldbarer Rechtsirrtum bei ihm vorlag, weil er berechtigt davon ausgehen konnte, dass arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen nicht erforderlich sind, weil eine solche gemeinsame Zusammenarbeit in der Branche durchaus üblich ist. Der Berufungswerber hatte nicht einmal konkret Kenntnis davon, dass die hier in Frage stehenden Fahrer überhaupt mit dem Speditionsunternehmen der Firma x in Kontakt getreten sind, weil er als Geschäftsführer mit diesen Agenden und Tätigkeiten, somit mit der operativen Tätigkeit dieser Firmen, gar nicht befasst war. Der Bw hat teilweise über mehr als 10 Jahre beispielsweise auf dieser Basis mit holländischen und belgischen Firmen im Rahmen vertraglicher Rahmenvereinbarungen auf die selbe Art und Weise zusammen gearbeitet, die Transportaufträge erhalten haben und für die die Transportorganisation durchgeführt wurde, wobei es nie irgendwelche behördlichen Beanstandungen im Hinblick auf einen allfälligen Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz oder gegen das ASVG oder sonstige gesetzliche Bestimmungen gegeben hat. Abgesehen davon ist die Judikatur zu dieser Rechtsproblematik nicht eindeutig und nicht überschaubar.

 

Zusammengefasst überwiegen die Merkmale, die gegen die Annahme einer Dienstgebereigenschaft der Firma x sprechen. Verwiesen wird weiters auf die Kabotagefreiheit in Österreich für Transporte, die vom Ausland kommend oder von Österreich ins Ausland gefahren werden. Feststellungen, welche Ware transportiert wurde, wurden von der belangten Behörde jedoch nicht getroffen. Feststellungen, dass die Lohnauszahlungen aus dem Vermögen der Firma x erfolgen, wurden nicht getroffen. Das wesentliche Arbeitsmittel, nämlich der Lkw-Zug, gehörte den ausländischen Firmen und war jeweils auf diese zugelassen. Dass allenfalls der Ausgangspunkt der Fahrten nicht im Ausland gelegen ist, vermag keine Dienstgebereigenschaft der Firma zu begründen. Auch die allfällige Anweisung, in welcher Weise Lkw-Züge in x abzustellen waren, auf die die ausländischen Firmen ihre Fahrzeuge zur Durchführung der Transportorganisation durch die Firma x zur Verfügung stellten, spricht noch nicht für eine wirtschaftliche oder persönliche Abhängigkeit, sondern entspricht lediglich der Parkplatzordnung. Auch die allfällige Anweisung, bestimmte Tankstellen zu benützen oder der Umstand, dass IDS-Karten der Firma x verwendet wurden oder von dieser Fahrerhandbücher ausgefolgt wurden oder bestimmte Fahrtrouten vorgegeben wurden – was im Rahmen der Transportorganisation geschehen ist – vermag ebenfalls noch keine Dienstgebereigenschaft der Firma x zu begründen, ebenso wenig die Auszahlung von Lohnvorschüssen, wobei all diese Kosten – da auch diese mit der Firma x abzurechnen waren – ohnehin nicht von der Firma x getragen wurden. Weiters als unrichtig bekämpft wird die Feststellung, dass die Lohnabrechnung sämtlicher Fahrer der ausländischen Firmen ausschließlich durch das Lohnbüro in x durchgeführt worden sein soll und etwa die Vorschüsse von dieser getragen worden sein sollen und die Lohnabzüge von dieser verrechnet worden sein sollen. Vielmehr erfolgten die Lohnabrechnungen durch die jeweiligen ausländischen Firmen durch die im Ausland situierten Steuerberatungsbüros, die diese Lohnabrechnungen auch an die Fahrer ausgefolgt haben. Insoweit Tourenaufzeichnungen im Rahmen der Transportorganisation von Mitarbeitern der Firma x erstellt wurden, handelt es sich hier nur um die Grundlage für die endgültige Lohnabrechnung, die allerdings von den Steuerberatungsbüros der ausländischen Firmen in deren Auftrag erfolgt ist. Weiters als unrichtig bekämpft wird ausdrücklich die Feststellung im angefochtenen Straferkenntnis, dass die Infrastruktur zur Betankung und Reparatur zum Abstellen der Fahrzeuge auf dem Betriebsareal in x bereit gestellt wurde und die gesamte Fahrzeugflotte eine Betriebstankstelle, eine eigene Lkw-Werkstätte samt Reifenlager im Betrieb sei und mit aufgestellten 25 Wohncontainern Schlafquartiere und sanitäre Anlagen für die Lkw-Fahrer bereitgestellt worden sein sollen, sowie die Gütertransporte ausschließlich von der Hauptniederlassung in x aus stattgefunden haben, wo die Zugmaschinen nach Beendigung der Touren wieder zurückgestellt worden sein sollen und von den ausländischen Firmenstandorten aus überhaupt keine Touren stattgefunden haben. Dafür gibt es keine eindeutigen Beweisergebnisse. Vielmehr gab es fallweise Betankungen und Reparaturen in x und wurden die Fahrzeuge dort auch abgestellt, allerdings wurden diese Leistungen gegenüber den ausländischen Firmen verrechnet. Die Container durften nur zur Absolvierung der Ruhezeiten der Fahrer verwendet werden, wobei es natürlich keine Rolle spielt, ob sie diese Ruhezeiten in x in den Containern oder sonst wo absolvieren. Darüber hinaus wurden diese Container von Fahrern jedoch nicht bewohnt. Auch fanden Transporte nicht ausschließlich von der Hauptniederlassung in x aus statt, sondern erfolgten vielmehr auch durch Österreich bloße Transitfahrten in beträchtlichem Umfang, sodass x nur in Ausnahmefällen eben zur Betankung, zur Durchführung von Reparaturen, zur Servicierung von Fahrzeugen usw. angefahren worden ist.

 

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Bw die unberechtigte Beschäftigung der ausländischen Fahrer vom Beginn des Beschäftigungsverhältnisses (vermerkt in den Fahrerlisten in der Spalte Eintrittsdatum) bis zumindest zum 14.6.2010 vorgeworfen. Viele der in den Listen angeführten Fahrer waren zwar einmal angemeldet, im Zeitpunkt der Feststellungen am 14.6.2010 waren aber die Arbeitsverhältnisse schon längst beendet. Zur Berufungsverhandlung wird eine entsprechende Liste, die bei den ausländischen Firmen von der anwaltlichen Vertretung des Berufungswerbers angefordert wurde, und eben die entsprechenden Ab- und Anmeldungen der Fahrer vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass es sich hier gar nicht um eine aktuelle Fahrerliste gehandelt hat, die etwa aktuelle Beschäftigungsverhältnisse aufgewiesen hat. Bei den vorgeworfenen Delikten handelt es sich um ein Dauerdelikt. Alle Beschäftigungsverhältnisse, die ein Jahr vor dem 14.6.2010 geendet haben, sind daher im Zeitpunkt der Feststellung 14.6.2010 jedenfalls bereits verjährt gewesen, wobei der Eintritt der Verjährung auch von Amts wegen wahrzunehmen ist. Ein Großteil der im Straferkenntnis angeführten Fahrer war zum Zeitpunkt 14.6.2010 bereits ein Jahr lang nicht mehr beschäftigt, wobei die genauen Taten in der Berufungsverhandlung bzw. rechtzeitig vor der Berufungsverhandlung bekannt gegeben werden. Im Rahmen der Berufung wird zudem darauf hingewiesen, dass von Herrn x, einem Firmenangestellten, die im angefochtenen Straferkenntnis angeführte Fahrerliste über Aufforderung der KIAB vorgelegt wurde, wobei die zweite Liste nicht von ihm herausgegeben worden ist. Um welche Liste es sich hier handelt, ist für den Beschuldigten nicht nachvollziehbar. Herr x war jedoch zur Herausgabe dieser Listen nicht verpflichtet, er wurde jedoch unter der unrichtigen Vorgabe des Bestehens einer solchen Verpflichtung zur Herausgabe durch die KIAB veranlasst. Warum die KIAB damals nicht ohnehin direkt an den Geschäftsführer herangetreten ist, ist nicht nachvollziehbar. Es handelt sich bei diesen Listen somit um ein Beweismittel, das aus Sicht des Berufungswerbers unter Verletzung des "Pressionsverbotes" herausgefordert wurde und unterliegt dieses Beweismittel somit dem Beweisverwertungsverbot.

 

Zur Höhe der verhängten Geldstrafe wird festgehalten, dass bei der verhängten Strafe nicht auf das geringe Verschulden des Bw Bedacht genommen wurde. Die Bestrafung für jeden Fahrer, ohne Festlegung eines bestimmten Gesamtstrafrahmens, erscheint nicht verfassungskonform zu sein und ist die verhängte Strafe für den Berufungswerber nie bezahlbar, sodass mit Sicherheit davon ausgegangen werden muss, dass die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe schlagend werden wird. Sowohl die wirtschaftliche Lage des Bw als auch der Schuldgehalt der Tat rechtfertigen keinesfalls die festgesetzte Geldstrafe in einem dreifachen Millionen Eurobetrag, noch die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von nahezu drei Jahren.

 

3. Mit Schreiben vom 28. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

Über diese Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat im ersten Rechtsgang mit Erkenntnis vom 26. April 2012, VwSen-252815/24/Py/Hu, entschieden und der Berufung unter Einschränkung des Tatzeitraumes zu Spruchpunkt 1. auf den Kontrolltag insofern stattgegeben, als die von der Erstbehörde verhängten Geld-, bzw. Ersatzfreiheitsstrafen herabgesetzt wurden.

 

Mit Erkenntnis vom 23. Mai 2013, Zlen. 2012/09/0082-15, 0089-5, 0103-8, beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 5. Juli 2013, hat der Verwaltungsgerichtshof die dagegen eingebrachte Beschwerde der Herrn x abgewiesen und der Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen im Umfang der Stattgebung der Berufung durch Einschränkung der Tatzeiträume und Herabsetzung der Strafen sowie der Entscheidung über die Verfahrenskosten wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führt nach Darstellung des Verfahrensganges in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

 

„In der Tat hat die belangte Behörde nach dem Gesamtzusammenhang des Spruches und der Begründung des angefochtenen Bescheides mit dem angefochtenen Bescheid den Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Beschwerdeführer hinsichtlich Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz im Tatzeitraum vor dem 14. Juni 2010 eingeschränkt und die von der Beschwerdeführerin gerügte Einschränkung der Tatzeiträume bezüglich der beschäftigten Ausländer auf der Liste von teils mehreren Jahren im angefochtenen Bescheid nur bei der Erörterung der Strafbemessung mit der bloßen Aussage begründet: „im Berufungsverfahren wurde jedoch der dem Bw zur Last gelegte Tatzeitraum auf den Kontrolltag eingeschränkt.“ Eine Begründung dafür, weshalb diese Einschränkung erfolgte und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer hinsichtlich der übrigen Beschäftigungszeiträume mit dem angefochtenen Bescheid offensichtlich eingestellt wurde, lässt sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen.

 

In der Gegenschrift meint die belangte Behörde, es habe nicht mit der für dienen Schuldspruch in einem Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden können, ob jeweils durchgehende Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen seien. Daher sei die Einschränkung der Tatzeit und die Herabsetzung der Strafen erforderlich gewesen. Indes Ausführungen in der Gegenschrift vermögen die fehlende Begründung eines Bescheides nicht ersetzen.“

 

Diese Entscheidung bewirkt, dass über die Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 29. März 2011, SV96-83-2010, SV96-113-2010, neuerlich unter Beachtung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich des Umfangs der Tatzeiträume sowie der verhängten Strafen und der Verfahrenskosten zu entscheiden ist.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 4. November 2011. An dieser Verhandlung haben der Rechtsvertreter des Bw, Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde sowie Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei teilgenommen. Als Zeuge wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 8. Oktober 2011 beteiligter Beamter des Finanzamtes Grieskirchen Wels einvernommen. Die als Zeugen vom Bw namhaft gemachten und zur mündlichen Berufungsverhandlung geladenen Mitarbeiter der Firma x, Herr x, Frau x und Herr x sind – teilweise entschuldigt – zur Verhandlung nicht erschienen. Ebenso leistete die vom Bw als Zeugin beantragte und vom Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsverhandlung geladene Standortleiterin der Firma x in Prag, Frau x, der an sie ergangenen Ladung keine Folge.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

4.1.1. Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).

 

Die Firma x führt für ihre Kunden nationale und internationale Transporte im Straßengüterverkehr im gesamten europäischen Raum durch, hält in ihrem Beschäftigtenstand jedoch keine Lkw-Fahrer und verfügt über keine auf sie zugelassene Zugfahrzeuge. Zudem verfügt die Firma x über keine eigene Konzessionen für das Gütertransportgewerbe.

 

Für die Abwicklung der von der Firma x übernommenen Transportaufträge wird auf Konzessionen ausländischer Firmen, nämlich der Firma x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x), der rumänischen Firma x, mit Sitz in x (in der Folge: Firma x) sowie der polnischen Firma x mit Sitz in x, (in der Folge: Firma x) zurückgegriffen. Gesellschafter der tschechischen Firma x sind die x sowie Herr x, der Sohn des Bw, Geschäftsführerin ist Frau x. Geschäftsführer der Firmen x und x ist Herr x, ein inzwischen pensionierter Mitarbeiter der Firma x, der auch in anderen Firmen der Unternehmensgruppe x, etwa der x oder der x, alle ebenfalls mit Sitz in x, als Geschäftsführer tätig ist.

 

Zwischen der Firma x und der Firma x wurde datiert mit Dezember 2007 ein schriftlicher Rahmenvertrag über die Durchführung von Transportleistungen, Reparaturleistungen und diversen Verwaltungsleistungen abgeschlossen. In diesem Rahmenvertrages ist festgelegt, dass die Firma x im Auftrag der Firma x Transporte im internationalen Güterverkehr mittels eigener Zugmaschinen und eigenem Personal eigenverantwortlich durchführt. Gemäß Punkt 1.3.1.1. des Rahmenvertrages werden die Betriebsmittel von der Firma x selbst angeschafft und/oder im Wege des Abschlusses von Leasingverträgen für die eigenständige Durchführung der Transporte eingesetzt. Desgleichen wird das zur Durchführung der Transporte benötigte Fahrpersonal von der Firma x selbst aufgenommen.

 

In Punkt 1.3.1.2. des Vertrages ist festgehalten, dass vor Aufnahme des Personals die Stellungnahme durch Begutachtung (Eignungstest) von der Firma x einzuholen ist, damit die Firma x gegenüber ihrem eigenen Auftraggeber die qualitative Auftragsdurchführung und dgl. Qualitätsstandards wie bei den anderen von ihr beauftragten Frachtfirmen gewährleistet und insoweit sicherstellen kann. Soweit notwendig, kann auch die Einschulung zur Erreichung der einheitlichen Qualitätsstandards bei den Fahrern durch die Firma x vorgenommen werden.

 

Weitere Punkte dieses Rahmenvertrages führen aus, dass die letzte Entscheidung über die Einstellung eines Fahrers die Firma x trifft. Die Firma x entscheidet selbst über Art und Dauer des Beschäftigungsverhältnisses sowie über Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses der von ihr eingestellten Fahrer. Unter Punkt 1.3.1.2.2. wird festgelegt, dass bei allfälligen Verfehlungen der Fahrer im Rahmen der Transportdurchführung – soweit sie im Rahmen der von der Firma x durchgeführten Transportorganisation festgestellt werden – von dieser an die Firma x weitergeleitet werden, die allfällige dienstrechtliche Konsequenzen zu treffen hat.

 

In Punkt 1.3.1.3. des Rahmenvertrages ist festgehalten, dass die Firma x an die Firma x entsprechende Beförderungsaufträge erteilt. Zum Zweck der Durchführung der Transportorganisation durch die Firma x sind sämtliche einsatzbereiten Fahrzeuge und Fahrer von der Firma x der Firma x bekannt zu geben und die einsatzbereiten Fahrer für die Durchführung der Transporte zur Verfügung zu stellen. Von der Firma x wird im Rahmen der Transportorganisation der Einsatzplan erstellt und an die Firma x zur Durchführung der Transporte weitergeleitet.

 

In Punkt 1.3.2. des Rahmenvertrages ist die Durchführung von Reparaturleistungen insofern geregelt, als bei der Durchführung von Reparaturleistungen und Instandhaltungen von Betriebsmitteln (insbesondere Fahrzeuge) sowie zur Betankung der eingesetzten Fahrzeuge die Firma x kontaktiert werden kann und in einem solchen Fall von dieser über Aufforderung die entsprechenden Leistungen im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu erbringen sind, sofern die dafür notwendigen Kapazitäten in einem ausreichenden Umfang zur Verfügung stehen. Die Firma x erbringt diese Leistungen selbstständig und besorgt diese gegebenenfalls durch weitere Auftragnehmer. Die durchgeführten Leistungen werden separat der Firma x in Rechnung gestellt und aufgrund eines Kostenschlüssels über durchgeführte Reparaturleistungen je nach Beanspruchung durch Kostenträger (Fahrzeuge) separat abgerechnet. Wenn Leistungen durch Dritte in diesem Zusammenhang im Auftrag der Firma x erbracht werden und insoweit durch die Firma x vorfinanziert werden, werden diese an die Firma x vereinbarungsgemäß weiterverrechnet.

 

Ein gleichlautender Rahmenvertrag wurde datiert mit Dezember 2007 auch zwischen der Firma x und der rumänischen Firma x sowie datiert mit Dezember 2006 zwischen der Firma x und der polnischen Firma x.

 

In einer als "Gedächtnisprotokoll" bezeichneten Vereinbarung vom Dezember 2007 zwischen der Firma x und der Firma x wird für die von der Firma x für die Firma x durchgeführten Transporte ein nach einem Prozentsatz des Beförderungsauftrages orientierter Verrechnungspreis vereinbart und festgelegt, dass für die Firma x die diversen Aufträge disponiert werden und auch gelegentlich Reparaturen bzw. diverse Verrechnungen, soweit dies insbesondere die Betankung betrifft, durchgeführt werden, die dann über Verrechnungskonten abgewickelt und belastet werden.

 

4.1.2. Der bosnische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, wurde Mitte September 2007 in Bosnien von Arbeitnehmern der Firma x, nämlich dem Personalchef Herrn x und Herrn x, als LKW-Fahrer angeworben. Er musste zunächst mit einer x Zugmaschine eine Probefahrt absolvieren und bekam daraufhin eine Einstellungszusage, wobei er eine Sicherstellung in Höhe von 300 Euro in bar zu erlegen hatte, deren Rückzahlung ihm bei Arbeitsantritt zugesagt wurde. Tatsächlich wurden ihm später in x nur mehr 150 Euro von Herrn x ausgezahlt. Weiters musste er Herrn x 500 Euro in bar für die Visa-Erteilung in Sarajevo bezahlen. Anschließend fuhr Herr x auftragsgemäß zur Firma x nach Prag, wo ihm ein Zimmer zur Verfügung gestellt wurde, für dessen Benutzung ihm in weiterer Folge 270 Euro vom Lohn abgezogen wurden. Insgesamt verbrachte Herr x nur 10 Nächte in diesem Zimmer, die meiste Zeit nächtigte er im Lkw. Im Büro der Firma x in Prag bekam er einen Arbeitsvertrag von der dortigen Geschäftsführerin, Frau x, sowie eine Versicherungskarte und ein Transitvisum ausgehändigt. Ein Firmengelände, LKW, Tankstelle oder eigene Werkstätte hat er am Standort Prag nicht wahrgenommen. Anschließend wurde er in x eingeschult und zunächst als Beifahrer eingesetzt. Dazu wurde ihm eine in deutscher Sprache abgefasste Bestätigung auf Briefpapier der Firma x von Herrn x von der Firma x ausgehändigt. Nach seiner Probezeit wurde Herr x in x ein eigener Lkw-Zug, zugelassen auf die Firma x, übergeben, mit dem er zunächst als LKW Fahrer für die sogenannte "Deutschland-Abteilung" der Firma x tätig wurde, die hauptsächlich Transportfahrten nach Frankreich, in die Niederlande, Belgien und Spanien durchführt. Ab August 2009 wurde Herr x nur mehr für Transport innerhalb Österreichs eingesetzt, was in einem in x auf Briefpapier der Firma x ausgestellten Schreiben vom 24. August 2009 durch eine Disponentin der Firma x bestätigt wurde. Am 17. März 2010 kündigte Herr x sein Dienstverhältnis.

 

Sämtliche Anweisungen für die von Herrn x durchgeführten Transportfahrten erhielt er per SMS auf das ihm von der Firma x ausgehändigte Diensthandy. Die Firma x stellte Herrn x Tankkarten für die Tankstelle am Betriebsareal in x sowie in Salzburg bzw. IDS-Karten für die Benützung europaweiter Tankstellen aus. Es gab von der Firma x Vorgaben hinsichtlich Betankung und verbindliche Benützung von Straßenabschnitten, für die keine Mautgebühren zu bezahlten sind. Seine Touren erfolgten immer von x aus, wo er nach Beendigung der Tour den Lkw auch wieder abstellte. Reparaturen und Service am Lkw wurden jeweils in x in der dort am Betriebsareal gelegenen Werkstätte durchgeführt.

 

Seinen Lohn erhielt Herr x auf das von ihm bei der Sparkasse Grieskirchen eröffnete Lohnkonto durch die Firma x überwiesen. Die Höhe seines Monatslohnes wurde von der Rechnungsabteilung der Firma x in x ermittelt. Vom Fahrerlohn wurden Kosten für private Telefonbenützung, für nicht erlaubte Autobahnfahrten, Geschwindigkeitsüberschreitungen und Falschparken abgezogen. Bei Gehaltsvorschüssen musste sich Herr x an Herrn x wenden und erhielt er bei dessen Zustimmung von einer Büroangestellten der Firma x in x den Vorschuss ausbezahlt, für den ein Spesenbetrag in Höhe von 10 Euro einbehalten wurde. So weist etwa die Fahrerabrechnung des Herrn x für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 31. Oktober 2009 anhand der erhobenen Touren eine Gesamtsumme in Höhe von 1.238 Euro auf. Von diesem Betrag wurden 232,14 Euro für Telefon, 19,70 Euro für eine Autobahnfalschfahrt sowie 110 Euro für einen (lt. Kassa-Ausgangsbestätigung vom 9.10.2009 über Anweisung Herrn x) zur Auszahlung gebrachten Vorschuss in Höhe von 100 Euro in Abzug gebracht. Die Fahrerabrechnung vom 1. bis 31. August 2009 des Herrn x weist anhand der gefahrenen Touren einen Gesamtbetrag in Höhe von 1.033 Euro auf, von dem 65,57 Euro für Telefon, insgesamt 65,10 Euro für Mautgebühren aufgrund falscher Routenwahl sowie 110 Euro für einen Gehaltsvorschuss in Abrechnung gebracht wurde. Die Lohnabrechnungen konnte er monatlich im Lohnbüro der Firma x in x abholen.

 

Für die Beschäftigung des Herr x in der Zeit vom 8. November 2009 bis zur Beendigung seines Dienstverhältnisses am 17. März 2010 als Kraftfahrer der Firma x lag keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen vor.

 

4.1.3. In einem Schreiben vom 27. November 2009 teilte das tschechische Arbeitsinspektorat dem österreichischen Bundesministerium für Finanzen mit, dass im Zuge einer Inspektion beim Arbeitgeber x die Geschäftsführerin dieser Firma, Frau x, keine Dokumente über ausbezahlte Reisevergütungen und geleistete Arbeitsstunden vorlegen konnte, weil diese am Hauptgeschäftssitz des Unternehmens in x archiviert sind. Das tschechische Arbeitsministerium gehe daher davon aus, dass die Firma x als Arbeitgeber nur in der tschechischen Republik ansässig ist, um die tschechische und österreichische Gesetzgebung zu umgehen. Alle Lohnberechnungen und Berechnungen der (Reise-)Vergütungen kommen von der Firma x in Österreich, erst die Gesamtsumme der gezahlten Löhne und Vergütungen komme über die Firma x in die tschechische Republik. Zudem habe die Inspektion keine Tätigkeit der Arbeiter in der tschechischen Republik festgestellt.

 

Daraufhin fand am 14. Juni 2010 von Beamten des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf dem Betriebsareal der Firma x in x, statt. Gleichzeitig führte ein Prüfer der . Gebietskrankenkasse eine Nachschau nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz durch. Zwei Beamte der KIAB Grieskirchen Wels meldeten die Kontrolle im beim Eingangsbereich liegenden Foyer an und fragten, ob der Bw persönlich oder jemand von der Geschäftsleitung anwesend ist. Den Kontrollorganen wurde daraufhin mitgeteilt, dass Herr x kommen werde. In weiterer Folge haben die Beamten Herrn x, Personalchef der Firma x, in dessen im Untergeschoß befindliches Büro begleitet und ihn um Auskunft ersucht, wie viele Fahrer aktuell eingesetzt werden und ob es eine aktuelle Liste der Fahrer mit Stichtag 14. Juni 2010 (Kontrolltag) gibt. Daraufhin wurden über Auftrag des Herrn x von einer Büromitarbeiterin aus dem EDV-System der Firma x Listen mit Fahrern der Firma x, x und x ausgedruckt und den Beamten überreicht. Diese Listen wurden anschließend den Finanzbeamten auch noch per E-Mail übermittelt.

 

Die den Kontrollbeamten zur Verfügung gestellten Aufzeichnungen wiesen neben dem jeweiligen Unternehmen x, x oder x die Namen, Geburtsdaten, Staatsbürgerschaften sowie Wohn- und Geburtsorte und eine Rubrik „Eintrittsdatum“ auf. Ob es sich dabei tatsächlich um den Beschäftigungsbeginn handelte bzw. ob eine durchgehende Beschäftigung der angeführten Personen vorlag, ist den Listen jedoch nicht zweifelsfrei zu entnehmen. So gab der Zeuge x anlässlich seiner Befragung vor der Erstbehörde an, er habe seine Arbeit am 18. November 2008 bei der Firma x begonnen und legte auch einen entsprechenden Arbeitsvertrag vor, in dem der 18.11.2008 als Beschäftigungsbeginn aufscheint. In der vorgelegten x-Fahrerliste ist dagegen der 25.11.2008 als „Eintrittsdatum“ bei Herrn x angeführt. Der im Akt einliegenden Kopie aus dem Handelsregister des Amtsgerichtes in Prag ist zu entnehmen, dass die Firma x am 31. März 2004 eingetragen wurde. In der vollständigen Fahrerliste der Firma x, in der auch die nicht zur Anzeige gebrachten und somit hier nicht gegenständlichen Fahrer aufgelistet sind, ist mehrmals ein „Eintrittsdatum“ zur Firma x angeführt, dass Jahre vor der Firmengründung des Unternehmens im März 2004 liegt, etwa „28. April 1997“ bei Herrn x, „5. August 1996“ bei Herrn x oder 24. März 2003 bei Herrn x.

 

Im Gegensatz dazu steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens zweifelsfrei fest, dass die Fahrerlisten jedenfalls den Beschäftigungsstand am Kontrolltag wiedergeben. Für diese Beschäftigung der auf den angeschlossenen Fahrerlisten namentlich angeführten 240 ausländischen Dienstnehmer der Firma x, 574 ausländischen Dienstnehmer der Firma x und 185 ausländischen Dienstnehmer der Firma x durch die Firma x am 14. Juni 2010 lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vor.

 

In weiterer Folge fanden am 29. Jänner 2011 und 8. Oktober 2011 neuerliche Kontrollen auf dem Betriebsareal der Firma x in x statt. Obwohl teilweise anwesend hat der Bw bei den Folgekontrollen nicht persönlich das Gespräch mit den Kontrollbeamten gesucht, sondern diese an Herrn x mit dem Bemerken weitergeleitet, dass dieser Personalchef sei.

 

Der Einsatz der auf den Listen angeführten Fahrer gestaltete sich immer gleich, wobei folgende Tätigkeitsmerkmale hervorzuheben sind:

 

Die Anwerbung und Auswahl der Fahrer erfolgt im Ausland durch Mitarbeiter der Firma x.

Die Fahrer schließen mit den jeweiligen ausländischen Firmen Arbeitsverträge ab, wobei immer feststeht, dass ihr tatsächlicher Arbeitsort der Sitz der Firma x in x ist.

 

Die Fahrer erhalten von der Firma x die Tankkarten ausgehändigt und erhalten Anweisung zur Benützung bestimmter Tankstellen. Sämtliche Fahrtaufträge werden den Fahrern per SMS auf ein ihnen von der Firma x dazu zur Verfügung gestelltes Diensthandy übermittelt. Die Vorgaben  hinsichtlich Betankung und verbindliche Benützung von Straßenabschnitten, für die keine Mautgebühren zu bezahlen sind, sind in einem von der Firma x ausgehändigten Fahrerhandbuch zusammengefasst. Für die Benützung falscher Routen erfolgte ein Abzug bei der Lohnabrechnung. Am "schwarzen Brett" der Firma x neben der Betriebstankstelle in x werden den Fahrern in einer sogenannten "x-info" aktuelle Informationen, etwa eine monatliche Auflistung der für die jeweiligen Sektionen (Beneluxstaaten, BRD, Italien) der Firma x tätigen 10 Fahrer mit dem geringsten Treibstoffverbrauch und dem Hinweis, dass Fahrer, welche 6 Monate unter 31 Liter/100km verbrauchen eine Belohnung erhalten, und Anweisungen, etwa hinsichtlich des Ausfüllens der CMR-Frachtbriefe und die Ausnützung der Lenkzeiten mit dem Hinweis, dass Ruhezeiten nicht verlängert werden dürfen, zur Kenntnis gebracht.

 

Die von den Fahrern im Auftrag der Firma x durchgeführten Fahrten werden aufgrund der Lieferscheine und der Fahrerkarten in der EDV der Firma x erfasst und ausgewertet, anschließend werden die jeweiligen Abzugsposten (zB. falsche Route, überhöhte Telefonkosten, Gehaltsvorschüsse, Fahrzeugmängel, Parkvergehen etc. ) von der Gesamtsumme in Abzug gebracht, wobei die Überweisung der so errechneten Endbeträge monatlich nicht durch die Firma x sondern durch die ausländischen Unternehmen erfolgt.

 

Im Büro der Firma x liegen Blankoformulare für Frachtbriefe auf, auf denen die ausländischen Firmen bereits als Subfrächter aufscheinen. Zudem liegen dort Stempel der ausländischen x Firmen auf und werden in x (Beschäftigungs-)Bestätigungen für die Fahrer der ausländischen Firmen ausgestellt.

 

Die Fahrer benützen für die Transportfahrten auf die ausländischen Firmen zugelassene LKWs. Wartungsarbeiten an diesen Fahrzeugen wie Reparaturarbeiten, Wagenpflege, Ölwechsel und Bereifung werden in x durchgeführt. Diese Wartungsarbeiten werden ebenso wie die Kosten der durchgeführten Betankung über Monatsrechnungen zwischen der Firma x und den ausländischen Firmen ebenso wie die durchgeführten Transportleistungen abgerechnet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Urkunden und Unterlagen, dem bereits zu einem gleichgelagerten Sachverhalt beim Unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführten Berufungsverfahren zu VwSen-252328, sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 4. November 2011.

 

Der in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 4. November 2011 einvernommenen Zeuge x schilderte schlüssig und glaubwürdig den Kontrollverlauf vom 14. Juni 2010 und seine Wahrnehmungen am Firmengelände in x. Aufgrund seiner Schilderungen besteht für die erkennende Kammer auch kein Zweifel daran, dass die bei der Kontrolle direkt aus der EDV im Büro der Firma x ausgedruckten und den Kontrollbeamten vom Personalchef der Firma x zur Verfügung gestellten Fahrerlisten tatsächlich den Dienstnehmerstand der Firmen x, x und x zum Kontrolltag aufwiesen. Gegenteilige Urkunden oder Unterlagen wurden vom Berufungswerber – entgegen den Ankündigungen in der Berufung – bislang auch nicht vorgelegt.

 

Allerdings liegen Zweifel vor, inwiefern die in den Listen angeführten Eintrittszeiten bei allen Fahrern den tatsächlichen Beschäftigungsbeginn darstellen. So ergibt sich aus der Aussage und dem Dienstvertrag des Zeugen x, dass der von ihm angegebene und in seinem Dienstvertrag festgehaltene Beschäftigungsbeginn nicht mit dem in den Fahrerlisten als „Eintrittsdatum“ angeführten Termin übereinstimmt. Hinsichtlich des Beginns der jeweiligen Tatzeiträume liegt daher kein gesichertes Beweisergebnis vor. auch ob durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses vorlagen, ist nicht zweifelsfrei festzustellen. Mehrere in den Gesamtlisten angeführte Fahrer weisen „Eintrittsdaten“ zu den ausländischen Firmen auf, an denen diese Unternehmen noch gar nicht existent waren.

 

Zweifelsfrei ist hingegen sowohl aufgrund der handschriftlichen Vermerken auf den angesprochenen Fahrerlisten, als aufgrund der angeführten Zeugenaussagen, dass bei der Kontrolle der aktuelle Stand der beschäftigten Fahrer mit Stichtag 14. Juni 2010 abgefragt und aufgelistet wurde. Da somit nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit die in den Fahrerlisten angeführten Eintrittszeiten mit dem Beschäftigungsbeginn der Fahrer gleichgesetzt werden können, werden die dem Bw unter Spruchpunkt 1. zur Last gelegten Tatzeiträume auf den Kontrolltag, für den die Beschäftigung als zweifelsfrei erwiesen angesehen werden kann, eingeschränkt.

 

Im übrigen ist festzuhalten, dass die Abwicklung der Transporttätigkeit, wie sie im nunmehr festgestellten Sachverhalt beschrieben wird, seitens des Bw im Wesentlichen nicht in Abrede gestellt wird und auch durch die Schilderungen der Abläufe seitens des Personalverantwortlichen der Firma x, Herrn x, bei der Kontrolle am 14. Juni 2010 bestätigt wird.

 

Zur Form der Anwerbung der Fahrer im Ausland wird auf die Aussage des Herrn x bei seiner Einvernahme vor der belangten Behörde am 7. Oktober 2010 verwiesen, in der er die Form der Anwerbung und Einstellung durch die Personalverantwortlichen der Firma x ebenso wie der von der belangten Behörde am 29. Jänner 2011 einvernommene Zeuge x schilderte. Ihre Ausführungen stimmen im Übrigen auch mit dem diesbezüglichen Beweisergebnis im Verfahren zu VwSen-252328 überein. Aus den Zeugenaussagen der Fahrer geht auch hervor, dass sie bei der Unterfertigung ihrer Arbeitsverträge bei den ausländischen Firmen nur ein Büro mit 2-3 Mitarbeiter, jedoch keine sonstige für das Transportwesen erforderliche betriebliche Infrastruktur (LKW-Abstellplätze, Werkstätten, Disposition etc.) gesehen haben. Diesbezüglich wird auch auf die Aussage des Zeugen x bei der Kontrolle am 29. Jänner 2011 verwiesen, der angab, dass er auch bei der Firma x, mit der er einen Arbeitsvertrag hatte war, nur ein Büro vorgefunden hat.

 

Die Feststellung, dass nie vorgesehen war, dass sich der Arbeitsort der ausländischen Fahrer am Sitz der dortigen Unternehmen befindet sondern in Österreich sein sollte, wird u.a. durch die im Akt einliegenden Arbeitsverträge, abgeschlossen etwa zwischen Herrn x bzw. Herrn x und der Firma x, untermauert, in denen ausdrücklich unter Pkt. 1.4. festgehalten ist, dass "regelmäßiger Arbeitsort x, Österreich" ist. Herr x schilderte in seiner Zeugenaussage vor der Erstbehörde vom 29. Jänner 2011, dass er zwar bei der Firma x angestellt wurde, selbst dort jedoch nicht wegen Arbeit nachgefragt hat. Vielmehr hat er direkt bei der Firma x in x wegen Arbeit vorgesprochen und musste daraufhin zur Übernahme seiner Arbeitspapiere nach Prag reisen, bevor er dann – wiederum in x - sein in Tschechien angemeldetes Zugfahrzeug für seine Transportfahrten erhalten hat. Ergänzend dazu wird auch auf die Aussage des Zeugen x vor der Erstbehörde am 28. September 2010 verwiesen, der bei einer Vorsprache bei der Firma x in x wegen einer Einstellung von Herrn x die Auskunft erhielt, dass nur Fahrer für die Firma x gesucht werden. Herr x wurde am gleichen Tag als Kraftfahrer angestellt, seinen Arbeitsvertrag mit der Firma x, mit der er nie selbst Kontakt hatte, bekam er erst einen Monat später von Herrn x ausgehändigt.

 

Hinsichtlich der tatsächlichen Abwicklung der Transportleistungen der Firma x mit den bei den ausländischen Firmen unter Vertrag gehaltenen LKW-Fahrern wird insbesondere auf die Angaben der bei den Kontrollen angetroffenen Fahrer sowie den von der Erstbehörde einvernommenen Fahrer sowie die von diesen vorgelegten bzw. im Akt einliegenden Urkunden und Unterlagen verwiesen. So schilderten sowohl Herr x als auch Herr x und Herr x in ihren Aussagen übereinstimmend die Erstellung der Lohnabrechnung einschließlich allfälliger Abzüge durch das Lohnbüro der Firma x. Der Zeugeneinvernahme des Herrn x beigefügt sind von ihm vorgelegte Abrechnungsunterlagen sowie eine "Mahnung wegen Falschtankung" vom 21. Juni 2010 von der "Geschäftleitung x" mit dem Hinweis, sich künftig an die Tankanweisungen im Fahrerhandbuch zu halten. Aus den von ihm vorgelegten Abrechnungsunterlagen gehen Lohnabzüge betreffend Privatgespräche incl. Bearbeitungsgebühren mit dem Firmenhandy, ein Kassabeleg über die Auszahlung eines von Herrn x bewilligten Gehaltsvorschuss hervor. Weiters wurde ihm eine schriftliche Aufforderung vom 13.7.2010 überreicht aus der hervorgeht,  dass er wegen seines verspäteten Einlanges an der Entladestelle in D-96 am Freitag, 9.7.2010, beim zuständigen Sachbearbeiter, Herrn x, persönlich ohne Störung des Arbeitsablaufes bis KW 32 eine Stellungnahme abzugeben hat, ansonsten der Schadensbetrag in Höhe von 500 Euro bei der nächsten Lohnverrechnung einbehalten wird.

 

Die im Fahrerhandbuch enthaltenen Tourenvorgaben der Firma x an die Fahrer liegen ebenfalls im Akt der Erstbehörde ein, ebenso die als "x-info" bezeichneten und nach den jeweiligen Abteilungen der Firma x gegliederten "Top 10", die eine namentliche Auflistung der Fahrer der jeweiligen Abteilung mit dem geringsten Treibstoffverbrauch enthalten, wobei gleichzeitig darauf hingewiesen wird, dass Fahrer, welche 6 Monate unter 31 Liter/100 Km verbrauchen, belohnt werden. Des Weiteren ist dieser "x-info" auch der Hinweis zu entnehmen, dass Verbesserungsvorschläge des Fahrpersonals je nach Wertschöpfung mit einer Prämie bis zu 500 Euro belohnt werden und diese schriftlich an Frau x/Personalabteilung zu richten sind.

 

Die Parteien stimmten in der mündlichen Berufungsverhandlung der Verlesung des erstinstanzlichen Aktes sowie des Aktes VwSen-252328 mit der darin einliegenden Verhandlungsschrift vom 13. Oktober und 25. November 2010 ausdrücklich zu, wobei die vom Rechtsvertreter beanstandeten Fahrerlisten als Spruchbestandteil zu werten sind und daher ohnehin Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. Die Behörde war auch befugt, auf die in diesen Listen angeführten Daten zurückzugreifen, da im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz der materiellen Wahrheit gilt und die Behörde den objektiven Sachverhalt festzustellen hat. In diesem Sinn ist sie auch an keine Beweisregeln gebunden sondern gilt aufgrund des Grundsatzes der Unbeschränktheit der Beweismittel alles als Beweismittel, was nach logischen Grundsätzen Beweis zu liefen, d.h. die Wahrheit zu erkunden, geeignet ist. Aufgrund der diesbezüglich eindeutigen Schilderungen des Zeugen x wurden die Kontrollbeamten – wie auch bei allen Folgekontrollen – an den Personalchef der Firma x verwiesen, der bei der Kontrolle am 14. Juni 2010 die Fahrerlisten an die Kontrollbeamten ausfolgte. Die belangte Behörde hat daher zutreffend auf die Listen als Beweismittel zurückgegriffen und sie nunmehr hinsichtlich der namentlichen Aufzählung der ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung beschäftigten Ausländer in den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aufgenommen. Für die Konkretisierung der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen ist die mit Geburtsdatum und Staatsangehörigkeit versehene namentliche Anführung der Fahrer, für die arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen erforderlich gewesen wären, ausreichend. Die in Spruchpunkt 1 angeführten und dem Straferkenntnis als Beilage angefügten Listen über das gesamte Fahrpersonal konnten daher entfallen.

 

Der für die rechtliche Bewertung wesentliche Sachverhalt konnte aufgrund der mündlichen Berufungsverhandlung sowie des Aktes der belangten Behörde mit den darin einliegenden Zeugeneinvernahmen, deren Verlesung der Rechtsvertreter des Bw in der Berufungsverhandlung ebenso wie der Verlesung des Aktes zu VwSen-252328 ausdrücklich zugestimmt hat, ausreichend geklärt werden. Der Bw selbst hat weder bei den Kontrollen noch vor der belangten Behörde oder im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sich zu den Tatvorwürfen persönlich zu äußern und an der Aufklärung mitzuwirken. In diesem Zusammenhang ist auch zu sehen, dass die von ihm beantragten und in seinem Unternehmen tätigen Zeugen auch in diesem Verfahren der an sie ergangenen Ladung – wenn auch teilweise entschuldigt – nicht Folge leisteten. Eine neuerliche Ladung konnte jedoch schon aus dem Grund unterbleiben, dass den Berufungsausführungen nicht entnommen werden kann, inwieweit durch die Aussage der beantragten Zeugen die Verwendung der angeführten ausländischen Arbeitskräfte in der konkreten Ausformung durch das vom Bw vertretene Unternehmen in Frage gestellt werden sollten. Vielmehr gestand der Bw selbst in seinen Berufungsausführungen die diesbezüglichen Sachverhaltsmerkmale selbst ein und beantragte die Zeugeneinvernahmen für den Nachweis, dass zwischen der Firma x und den ausländischen Firmen der x Gruppe eine Gegenverrechnung stattgefunden hat und die Gehälter der Fahrer letztendlich von den ausländischen Firmen an die Fahrer überwiesen wurden. Dieses Vorgehen wird seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates jedoch nicht bezweifelt, nur ändert dies – wie weiter unten noch auszuführen sein wird - nichts an der rechtlichen Beurteilung der von der Firma x verwendeten ausländischen Fahrer. Zudem wurden die nunmehrigen Beweisergebnisse auch vom Rechtsvertreter des Bw in dem einen gleichgelagerten Sachverhalt betreffenden Berufungsverfahren zu VwSen-252328 zugestanden und in der Berufungsverhandlung neuerlich vorgebracht, dass im vorliegenden Verfahren keine Sachverhaltsfragen strittig sind, sondern lediglich die rechtliche Beurteilung dieser Konstruktion zwischen den Firmen x, x und x und der Firma x in Zweifel gezogen wird.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. In § 2 Abs.2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

5.4. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 16. Mai 2001, Zl. 98/09/0353) kann allein die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarungen die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird. Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wurde bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174).

 

Im Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0039, wurde vom Verwaltungsgerichtshof die Abwicklung der vom Bw als "Transportorganisation" dargestellten Vereinbarungen zwischen der Firma x und der Firma x einer rechtlichen Beurteilung unterzogen. Maßgebend für die Einordnung der im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Staatsangehörigen ist, dass die im Sachverhalt festgestellte Tätigkeit der formell bei den Firmen x, x oder x angestellten ausländischen Fahrer in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit und somit in einem Unterordnungsverhältnis zur Firma x ausgeübt wurde.

 

Für diese persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit der ausländischen LKW-Fahrer zur Firma x sprechen insbesondere folgende Sachverhaltsmerkmale:

 

-      Die Firma x übernimmt von ihren Kunden Transportaufträge für Güter. Sie hält in ihrem Beschäftigtenstand jedoch keine Lkw-Fahrer und verfügt über keine auf sie zugelassene Zugfahrzeuge;

-      Die Eignung von LKW Fahrern wird durch Personal der Firma x überprüft und festgestellt, was auch im Rahmenvertrag zwischen der Firma x und den ausländischen Firmen festgelegt ist;

-      Schon bei Abschluss der Arbeitsverträge zwischen den ausländischen Firmen und den Ausländern steht fest, dass sich der tatsächliche Arbeitsort der Fahrer in x in Österreich befindet;

-      Die Disposition der ausländischen Fahrern erfolgt ausschließlich von der Firma x in x. Zu diesem Zweck erhalten sie von der Firma x ein Diensthandy zur Verfügung gestellt, über welches die Transportaufträge von den Disponenten der Firma x per SMS an die einzelnen Fahrer gesendet werden;

-      Der Ausgangspunkt für die Fahrten der ausländischen Fahrer liegt nicht am Betriebssitz der ausländischen Firmen, das Ende der einzelnen Touren ist in x gelegen, wo die Zugmaschinen übernommen und nach Ende der Fahrten abgestellt werden;

-      Die Fahrer erhalten von der Firma x Anweisungen, auf welche Weise die Lkw-Züge in x abzustellen sind, bei Zuwiderhandlung erfolgen Lohnabzüge in bestimmter Höhe;

-      Die ausländischen Fahrer haben von der Firma x Anweisung, bei der Betriebstankstelle in x zu tanken und wenn dies nicht möglich ist, die von der Firma x ausgehändigten IDS-Karten zu verwenden;

-      Den Fahrern wurden Fahrerhandbücher ausgehändigt, in denen Vorgaben über die zu wählenden Fahrtrouten auf bestimmten Strecken zur Vermeidung von Mautgebühren enthalten sind. Bei Nichtbeachtung werden die von der Firma x errechneten Mautkosten den Fahrern bei der Lohnabrechnung in Abzug gebracht;

-      Die Fahrer sind von der Firma x angewiesen, einen möglichst geringen Treibstoffverbrauch an den Tag zu legen und wird von der Firma x für Fahrer mit dem monatlich geringsten Treibstoffverbrauch Prämien gewährt.

-      Die Fahrer sind von der Firma x angewiesen, Verbesserungsvorschläge, die auch prämiert werden, in der Personalabteilung der Firma x zu deponieren;

-      Bei Fehlverhalten werden die Fahrer von der Firma x ermahnt, müssen sich dort rechtfertigen und werden ihnen bei weiterem Zuwiderhandeln Lohnabzüge in Aussicht gestellt;

-      Den Fahrern werden über Ersuchen von der Firma x in x Lohnvorschuss ausbezahlt, für die eine Bearbeitungsgebühr in Rechnung gestellt wird, die ebenso wie Privattelefonate vom Diensthandy bei der Lohnverrechnung in Abzug gebracht werden;

-      Die Berechnung der monatlichen Auszahlungsbeträge an die Fahrer erfolgt durch die Lohnverrechnung der Firma x, die Beträge werden anschließend von den ausländischen Firmen an die bekanntgegebenen Lohnkonten der Ausländer überwiesen;

-      Im Büro der Firma x liegen sowohl Frachtbriefe, die die ausländischen Firmen der Firma x bereits als Subfrächter aufweisen, als auch Stempel der ausländischen Firmen auf;

-      Den Fahrern werden in x – auf Briefpapier der ausländischen Firmen  - allfällige Bestätigungen und Nachweise ausgestellt.

 

Gegen diese Merkmale einer Abhängigkeit sprechen die zwischen den ausländischen Fahrern und den ausländischen Firmen abgeschlossenen schriftlichen Arbeitsverträge und der Umstand, dass sie bei der Erbringung ihrer Transporttätigkeit auf die ausländischen Firmen zugelassene Zugmaschinen verwendeten. Vom Rechtsvertreter des Bw wurden Unterlagen vorgelegt, wonach seitens der Steuerberater der ausländischen Firmen bestätigt wird, dass für die Fahrer im Ausland Steuern und Abgaben entrichtet wurden. Weiters ist davon auszugehen, dass die tatsächliche Überweisung des Lohns auf die Konten der Fahrer durch die ausländischen Firmen erfolgten und wurden Unterlagen vorgelegt, wonach die von der Firma x in x disponierten Fahrten, Reparatur- und Wartungsarbeiten sowie Betankungen zwischen der Firma x und den ausländischen Firmen verrechnet werden.

 

Bei Gewichtung dieser festgestellten Sachverhaltsmerkmale ist daher das Berufungsvorbringen, wonach die Firma x nur als Transportvermittler in Erscheinung getreten ist, nicht schlüssig und nachvollziehbar. Dies nicht nur aufgrund des Umstandes, dass es nicht für den Fall einer reinen Transportvermittlung auch nicht nachvollziehbar wäre, weshalb den Kontrollbeamten bei ihrer Kontrolle eine Aufstellung der – bei den ausländischen Firmen angestellten – Fahrern ausgehändigt werden konnte, da eine solche Aufstellung für reine Vermittlungsleistungen nicht erforderlich wäre.  Zudem ist durch Unterlagen belegt, dass zwischen der Firma x und den ausländischen Firmen eine Verrechnung der Fahrten erfolgte, was sich im Fall einer Vermittlertätigkeit ebenfalls erübrigen würde, zumal im üblichen Geschäftsverkehr der Vermittler eine Provision für seine Tätigkeit erhält. Im gegenständlichen Fall hat jedoch die Firma x ihren Kunden gegenüber Transportaufträge übernommen und  zur Abwicklung dieser Transportaufträge Zugmaschinen verwendet, die auf die ausländischen Firmen zugelassen waren und von ausländischen Fahrern gelenkt wurden. Die aufgelisteten Merkmale der Tätigkeit führen bei einer Gesamtbetrachtung dazu, dass zwar ein Arbeitsverhältnis der ausländischen Fahrer zu den ausländischen Unternehmen dokumentiert werden soll, der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit jedoch darin liegt, dass die ausländischen Fahrer von der Firma x wie eigene Fahrer beschäftigt und eingesetzt wurden. Eine Beurteilung der aufgelisteten Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zum Schluss, dass die Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung, von der Firma x gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Den aufgelisteten Kriterien, die eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit dokumentieren, kommt bedeutend mehr Gewicht zu, als den gegenläufigen Kriterien. Aus diesem Grund können daher die ausländischen Firmen tatsächlich nicht als Subfrächter der Firma x angesehen werden, sondern erhielten sie alle Anweisungen hinsichtlich ihres arbeitsbezogenen Verhaltens ausschließlich von der Firma x, die dieses Verhalten auch durch entsprechende Maßnahmen bei Wohlverhalten prämierte bzw. bei Übertretungen sanktionierte.

 

Die Ausländer wurden daher aufgrund der vorliegenden Ausgestaltung der Tätigkeit und der Rahmenbedingungen, unter denen sie verwendet wurden, von der Firma x und nicht von den ausländischen Unternehmen beschäftigt, was durch die vorgelegten Verträge sowie die Abrechnungen zwischen den Unternehmen nicht widerlegt werden kann, da diese nur den wahren wirtschaftlichen Gehalt, nämlich die Verwendung billiger Arbeitskräfte für von der Firma x in x aus abzuwickelnde Transportfahrten, verdecken sollten und deshalb als Beweis für eine gegenläufige rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes nicht geeignet sind. Zu diesem Ergebnis ist auch der Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/09/0039, hinsichtlich der vorliegenden Form einer "Transportvermittlung" durch die Firma x gekommen und hat festgestellt, dass bei gebotener Betrachtung der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse von einer Beschäftigung der Ausländer als Arbeitskraft i.S.d. § 2 Abs.2 AuslBG durch das vom Bw vertretenen Unternehmen auszugehen ist.

 

Hinsichtlich der vom Bw angeführten gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die Qualifikation der gegenständlichen Beschäftigung ist ihm entgegen zu  halten, dass die tatsächliche Beschäftigung der ausländischen Fahrer – entgegen der "Papierform" – wie oben angeführt in Österreich gelegen ist. Das vom Bw ins Treffen geführte Urteil des Europäischen Gerichtshofs zum Fall Vander Elst (Rechtssache C-43/93), dass auf die Entsendung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten abzielt, ist daher auf die gegenständliche Sachlage nicht anwendbar, da eben keine selbstständige Erbringung einer grenzüberschreitenden Dienstleistung durch die Firma x, x bzw. x vorlag, sondern die ausländischen Fahrer von der Firma x in einem Unterordnungsverhältnis beschäftigt wurden.

 

Da die Ausländer somit ungeachtet der bestehenden Rechtsverhältnisse zu den Firmen x, x und x unter wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen von der Firma x verwendet wurden, die eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG darstellen, und für diese Arbeitsleistungen keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als erfüllt zu werten.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs.1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften. Es besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/0126 mwN). Einen solchen Nachweis für das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems hat der Bw nicht einmal ansatzweise erbracht. Weder hat er vorgebracht, durch welche wirksamen Maßnahmen er eine Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG in dem von ihm vertretenen Unternehmen sichergestellt hat, noch konnte er darlegen, in wie weit ihm die erforderliche Informationsaufnahme bezüglich der von seinem Unternehmen gewählten Vorgangsweise zur Durchführung von Transporten mit ausländischen Fahrern bei den zuständigen Behörden unzumutbar gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem zum vergleichbaren Sachverhalt betreffend den jetzigen Berufungswerber als Beschwerdeführer bereits ergangenen Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0039, zum Berufungsvorbringen, der Bw sei einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen, bereits ausgeführt, dass Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, gemäß § 5 Abs.2 VStG nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einen am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfalt vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. auch VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0195 mwN). Dass der Bw solche geeigneten Erkundigungen vorgenommen hat, wird von ihm nicht behauptet.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro zu verhängen ist.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung darf zunächst auf die Ausführungen im Straferkenntnis der belangten Behörde verwiesen werden.

 

6.1 Im Hinblick auf die unterschiedlichen Tatzeiträume, die seitens der belangten Behörde zu Spruchpunkt 1. dem Straferkenntnis zugrunde gelegt wurden, wäre grundsätzlich auch die Verhängung unterschiedlicher Strafhöhen in Erwägung zu ziehen gewesen, da die vorgeworfenen Zeiten der unberechtigten Beschäftigung zwischen einigen Monaten und mehreren Jahren differieren. Diese dem Bw in Spruchpunkt 1. vorgeworfenen Übertretungen wurden – wie unter Pkt. 4.1.3. angeführt - mangels Vorliegen ausreichend gesicherter Beweisergebnisse zu den Tatzeiträumen nunmehr – auf den Kontrolltag eingeschränkt. Zudem ist dem Bw die langen Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens als strafmildernd anzurechnen, weshalb sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlasst sieht, die von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen zu Spruchpunkt 1. auf das nunmehrige Ausmaß herab zu setzen. Im Hinblick auf die Sorglosigkeit, mit der der Bw die Verwendung einer solchen Vielzahl ausländischer Staatsangehöriger entgegen der Bestimmung der österreichischen Rechtsordnung zu verantworten hat, scheinen jedoch über der Mindeststrafe gelegene Geldstrafen jedenfalls gerechtfertigt und angemessen und ist auch anzuführen, dass der Bw – trotz bereits ergangener Beurteilung der Sachlage durch das Höchstgericht – kein Einsehen hinsichtlich seines Fehlverhaltens zeigt. Eine weitere Herabsetzung der verhängten Geldstrafen wäre weder aus spezial-, noch aus generalpräventiven Gründen zu rechtfertigen. Insbesondere darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Bw durch sein systematisches Vorgehen, das von ihm verwendete Fahrpersonal offiziell ins Ausland zu verlagern aber im Inland zu verwenden, zu erheblichen Vermögensvorteilen im Rahmen seiner Unternehmensführung geführt hat und ihm auch einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen rechtskonformen Mitbewerbern eingetragen hat. Trotz der in seiner Gesamtheit erheblichen Strafhöhe darf nicht übersehen werden, dass dem Bw insgesamt die unberechtigte Beschäftigung von eintausend Arbeitnehmern zur Last gelegt wird, womit auch ein entsprechender volkswirtschaftlicher Schaden für die Republik Österreich verbunden ist. In diesem Zusammenhang erscheinen die jeweils verhängten Einzelgeldstrafen von nunmehr 2.500 Euro pro unberechtigt beschäftigten jedenfalls angemessen und gerechtfertigt.

 

6.2. Im Gegensatz dazu wird dem Bw bezüglich des ausländischen Staatsangehörigen x in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides ein Beschäftigungszeitraum von mehreren Monaten, nämlich vom 8. November 2009 bis 17. März 2010, zur Last gelegt, der im Berufungsverfahren auch nicht in Zweifel gezogen wurde. Vielmehr geht aus der Aussage des Herrn x vom 7. Oktober 2010 und der im Akt einliegenden Fahrerbestätigung vom 4. Oktober 2007 hervor, dass er bereits seit Oktober 2007 als Fahrer eingesetzt wurde. Eine Herabsetzung der zu Spruchpunkt 2. verhängten Strafe erscheint daher – auch unter Berücksichtigung der als mildernd zu wertenden langen Verfahrensdauer – als nicht angemessen und gerechtfertigt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung davon aus, dass die nunmehr über den Bw verhängten Strafen erforderlich sind, um ihm die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen. Gleichzeitig ist, wie bereits ausgeführt, auch aus generalpräventiven Gründen die Verhängung von über der Mindeststrafe von 2.000 Euro gelegenen Geldstrafen erforderlich, um auch allen sonstigen Marktteilnehmern zu signalisieren, dass die vom Bw gewählte Vorgangsweise gesetzwidrig und unter Sanktion gestellt ist.

 

Da ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nicht vorliegt, war ein Vorgehen nach § 20 VStG nicht in Erwägung zu ziehen. Da auch die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Bw nicht gering sind, scheidet auch der Ausspruch einer Ermahnung iSd § 45 Abs.1 Z4 VStG aus. 

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Da der Berufung aufgrund der Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Strafhöhe zu Spruchpunkt 1. teilweise Folge gegeben wurde, waren die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw hinsichtlich dieses Spruchpunktes gemäß § 65 VStG nicht aufzuerlegen und war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz gemäß § 64 Abs.2 VStG auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen herab zu setzen. Hinsichtlich Spruchpunkt 2. ist gemäß § 64 VStG zudem ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20% der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VfGH vom 2. Oktober 2013, Zl.: B 973/2013-4 
Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 19.05.2014, Zl.: 2013/09/0150-7
 


 

 

 

 

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