Linz, 24.06.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Mai 2012, GZ: SV96-440-2011, wegen Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 2 bis 4 Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich Faktum 1 wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 73 Euro. Zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hat der Berufungswerber einen Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 146 Euro, das sind 20% der von der belangten Behörde zu Faktum 1 verhängten Strafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 (zu Faktum 2 bis 4) und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Mai 2012, GZ: SV96-440-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idgF vier Geldstrafen in Höhe von je 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 48 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 292 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als seit 20.1.2010 selbständig vertretender handelsrechtl. GF – damit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ – der ‚x‘, FN x, mit Sitz in x, zu verantworten (ein verantwortl. Bevollmächtigter gem. § 35/3 ASVG wurde nicht bestellt), dass von dieser Gesellschaft als Dienstgeber die von 1. bis 5.8.2011 als Eisenbieger/-verleger, gegen Entgelt, in persönl. u. wirtschaftl. Abhängigkeit beschäftigten, nicht von der Vollversicherung gem. § 5 ausgenommenen, damit in der Kranken-, Unfall- u. Pensionsversicherung pflichtversicherten Dienstnehmer (alle rumän. StA):
1. x, geb. x,
2. x, geb. x,
3. x, x, und
4. x, geb. x,
nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger (OÖ.GKK) angemeldet wurden (weder mit Mindestangaben- noch Vollanmeldung), obwohl Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll- und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen 7 Tagen nach Ende der Pflichtversicherung abzumelden haben.“
In der Begründung verweist die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges auf den im Strafantrag dargelegten Sachverhalt und führt aus, dass die Rechtfertigungsvorbringen durch die Angaben des Vorarbeiters gegenüber den Meldungslegern eindeutig widerlegt wurden und daher als bloße Schutzbehauptungen gewertet werden. Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die verhängten Strafhöhen maßgeblichen Gründe dar.
2. Dagegen richtet sich die vom Bw eingebrachte Berufung vom 8. Juni 2012. Darin bringt der Bw vor, dass die Firma x nicht Auftragnehmer der Firma x bzw. der Firma x, gewesen ist. Vielmehr stellte die Firma x an diese Unternehmen deutschsprachige Führungskräfte ab, um einen reibungslosen Baustellenablauf mit den Baustellenpolieren und Bauleitern zu gewährleisten.
3. Mit Schreiben vom 25. Juni 2012 legte die belangte Behörde – gleichzeitig mit vier weiteren, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz eingebrachte Berufungen des Bw – dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da im gegenständlichen Verfahren nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-253191 wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz anberaumten Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. Ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei ist ebenso wie der ebenfalls zur Verhandlung geladene Zeuge x zur Verhandlung nicht erschienen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw war zum Kontrollzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „x“ mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).
Anlässlich einer Kontrolle durch das Finanzamt Graz-Umgebung, Finanzpolizei, am 5. August 2011 bei der Baustelle Autobahnbrücke 8501 Lieboch wurden die rumänischen Staatsangehörigen
1. x, geb. x,
2. x, geb. x,
3. x, x, und
4. x, geb. x,
bei Eisenverlegearbeiten angetroffen. Die vier Arbeiter gaben in den mit ihnen aufgenommenen Personenblätter an, dass sie derzeit für eine portugiesische Firma arbeiten und ihr Chef „x“ heiße.
Der Bw gab in der mündlichen Berufungsverhandlung an, dass die Firma x bei der gegenständlichen Baustelle keinen Auftrag übernommen habe. Vielmehr habe die Firma x mit der Firma x (in der Folge: Firma x) eine Vereinbarung getroffen, wonach der Mitarbeiter der Firma x, Herr x, ab 1. Juli 2011 auf unbestimmte Zeit an die Firma x überlassen wird und unter deren Verantwortlichkeit tätig ist.
Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die rumänischen Staatsangehörigen x, geb. x, x, geb. x und x, geb. x, in der Zeit vom 1. bis 5. August 2011 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der Firma x beschäftigt wurden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den der gegenständlichen Anzeige beiliegenden Personenblätter, sowie den Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 8. November 2012 und den im Verfahren vorgelegten Unterlagen.
In der mündlichen Verhandlung gab der Bw an, die angeführten Arbeiter seien auf dieser Baustelle nicht im Auftrag und auf Rechnung der Firma x tätig gewesen und haben diese keine Bauleistungen auf dieser Baustelle erbracht, sondern sei Herr x an die Firma x als Fachpersonal für die Koordinierung des Einsatzes der von dem ausländischen Unternehmen für die Verlegearbeiten eingesetzten Arbeiter mit der Bauleitung überlassen worden. Zum Beweis für dieses Vorbringen legte der Bw im Rahmen der Berufungsverhandlung eine Auftragsbestätigung zwischen der Firma x und der Firma x betreffend Herrn x ab 1. Juli 2011 vor, und reichte mit Schreiben vom 15. November 2012 eine weitere Auftragsbestätigung betreffend den ebenfalls in der Anzeige der Organpartei angeführten Arbeitnehmer x nach. Des Weiteren legte der Bw über Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 16. November 2012 mit E-Mail vom 3. Dezember 2012 Abrechnungsunterlagen vor. Auch in der gegenständlichen Anzeige scheinen keine (schriftlichen) Unterlagen auf, aus denen eine Beauftragung des vom Bw vertretenen Unternehmens mit der Ausführung von Bewehrungsarbeiten bei der gegenständlichen Baustelle ersichtlich ist.
Während vom Bw – auch aufgrund der vorgelegten Unterlagen – bestätigt wurde, dass die Firma x ihren – unter Spruchpunkt 1 angeführten - Mitarbeiter Herrn x an die Firma x überlassen hat, liegt ein derartiges Beweisergebnis hinsichtlich der unter Faktum 2 bis 4 angeführten Arbeitnehmer nicht vor. Im Hinblick auf die Angaben, die diese im Straferkenntnis angeführten Arbeiter in den mit ihnen bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblätter hinsichtlich ihres Beschäftigers machten, ist daher unter Berücksichtigung der dem Unabhängigen Verwaltungssenat vom Bw vorgelegten Unterlagen sowie dessen Aussage zumindest zweifelhaft, ob die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Faktum 2 bis 4 angeführten Arbeiter tatsächlich in der Zeit vom 1. bis 5. August 2011 als Eisenverleger gegen Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Firma x beschäftigt wurden.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-. Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).
5.2.1.1. Der Bw gibt an, dass es sich bei dem unter Faktum 1 im angefochtenen Straferkenntnis angeführten rumänischen Staatsangehörigen x um einen Mitarbeiter der Firma x handelte, der an die Firma x überlassen wurde. Im Rahmen einer vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte (iSd Leiharbeitsverhältnisses) bleiben die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen verleihendem Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufrecht. Der Arbeitnehmer kommt durch seine Tätigkeit beim Beschäftiger (Entlehner) rechtlich nur seiner Arbeitspflicht gegenüber dem Verleiher nach, wobei die Weisungen des Entleihers als solche des Verleihers (als Arbeitgeber) zu beurteilen sind, diesen auch sämtliche Arbeitgeberpflichten treffen und eine unmittelbare vertragliche Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Drittem fehlt (vgl. VwGH vom 30. Oktober 2002, Zl. 98/08/0188). Die Firma x als Verleiher des Herrn x trifft daher die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht. Der Tatvorwurf, dass dieser Arbeitnehmer nicht vor Beschäftigungsaufnahme von der Firma x beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde, wurde vom Bw nicht bestritten.
Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung hinsichtlich Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses ist daher als erfüllt zu werten.
5.2.1.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Dass die Anmeldung eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung vor Arbeitsaufnahme zu erfolgen hat und diese Pflicht in der Regel den Verleiher als Dienstgeber eines Leiharbeitnehmers trifft, ist ständige Judikatur (vgl. VwGH vom 4. Oktober 2001, Zl. 96/08/0351) und hätte dem Bw als Unternehmer in dieser Branche bekannt sein müssen, zumal ihn die Verpflichtung trifft, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen (VwGH v. 18.5.2010, 2009/09/0122).
Die hinsichtlich Faktum 1 des angefochtenen Bescheides vorgeworfene Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
5.2.1.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der belangten Behörde wurde über den Bw hinsichtlich des Faktums 1 die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Mildernde Umstände sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten, weshalb die von der Erstbehörde verhängte Strafe als angemessen und gerechtfertigt erscheint, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet mangels Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen aus.
5.2.2. Wie unter Pkt. 4.2 bereits ausgeführt, liegen im gegenständlichen Verfahren jedoch keine ausreichenden Beweisergebnisse vor, aus denen unzweifelhaft hervorgeht, dass die im Spruch des Straferkenntnisses unter Faktum 2 bis 4 angeführten Arbeiter auf der gegenständlichen Baustelle ebenfalls in wirtschaftlicher und persönlicher von der Firma x ohne vorherige Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt wurden. Für die Anwesenheit des Herrn x auf der Baustelle gab der Bw eine Erklärung ab, die er mit der Vorlage einer schriftlichen Auftragsbestätigung untermauerte. Den vorgelegten schriftlichen Unterlagen kommt zunächst eine Vermutung ihrer Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass sie den wahren Sachverhalt widerspiegeln. Dass der Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten abweicht, konnte aufgrund der dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorliegenden Beweismittel nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Im Hinblick auf die Angaben der Ausländer in den Personenblättern, die Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie die vorgelegten Unterlagen kann daher nach eingehender Beweiswürdigung nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Faktum 2 bis 4 angeführten rumänischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 1. bis 5. August 2011 als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von der Firma x ohne vorherige Anmeldung zur Sozialversicherung beschäftigt wurden.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Es war daher der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Fakten 2 bis 4 zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Da die Berufung hinsichtlich der Fakten 2 bis 4 Erfolg hatte, entfällt hinsichtlich dieser Tatvorwürfe gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren. Da der Berufung hinsichtlich Faktum 1 nicht Folge gegeben wurde, hat der Berufungswerber gemäß § 64 Abs.2 VStG hinsichtlich dieses Tatvorwurfes einen Kostenbeitrag in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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