VwSen-253158/17/BMa/HK/Ai

Linz, 25.06.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichterin: Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzerin: Dr.ⁱⁿ Andrea Panny) über die Berufung des J W, G, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 14. Mai 2012, SV96-85-2011/La, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zum Verfahren vor dem OÖ. Verwaltungssenat in Höhe von 436 Euro (ds. 20% der verhängten Geldstrafe), zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, idF BGBl. I Nr. 33/2013, iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, idF BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

„Sie, Herr W, haben es als Beschäftigter verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Dienstgeber i.S. § 35 Abs.1 ASVG, am 6.7.2011 gegen 11.15 Uhr,

K J, geb. X,

bei dem es sich um eine in der Krankenversicherung vollversicherte pflichtversicherte Person handelt, beim Aufbereiten eines VW Passat am Betriebsgelände der Fa. P Auto GmbH & Co KG in W, D, beschäftigt haben, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung bei der Oö Gebietskrankenkasse angemeldet wurde.

Verletzte Verwaltungsvorschriften:

§§ 33 Abs. 1 und i.V.m § 111 Abs. 1 ASVG – Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Gelstrafe von falls uneinbringlich ist, gem. § gemäß

2180 Euro 16 VStG 1991 eine Ersatzfreiheits- § 111 Abs. 2 ASVG

strafe von 11 Stunden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

218 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

2398 Euro“

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, der Sachverhalt sei auf Grund der Anzeige des Finanzamts Grieskirchen Wels als erwiesen anzusehen. Der Bw habe hiezu auch keine Stellungnahme abgegeben. Der Bw habe einen Schuldentlastungsbeweis im Sinne des § 5 VStG nicht erbringen könne. Die Strafe sei die Mindeststrafe im Wiederholungsfall, weil es sich um eine widerholte Übertretung des ASVG handle.

1.3. Gegen dieses dem Bw am 21. Mai 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, rechtsfreundlich eingebrachte Berufung.

1.4. Die Berufung ficht das angeführte Straferkenntnis vollinhaltlich an und führt begründend im Wesentlichen aus, J K habe sich unter anderem am 6. Juli 2011 zu Schulungszwecken beim Bw befunden, es sei jedoch zu keiner Zeit beabsichtigt gewesen, ein Dienstverhältnis zu begründen. Damit sei es auch nicht erforderlich gewesen, J K bei der OÖ. Gebietskrankenkasse anzumelden. Dieser sei in Kroatien bei der dort zuständigen Krankenkassa ordnungsgemäß angemeldet gewesen. Dies sei nach vorheriger Abklärung mit der zuständigen Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse erfolgt, die den Vorgang als korrekt bestätigt habe.

Als Beweis wurde unter anderem auch die Nachreichung der Krankenkassenmeldung für Kroatien angegeben. Eine Vorlage dieses Dokuments ist jedoch nie erfolgt.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

2.1. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19. April 2013. An dieser Verhandlung haben der Bw und ein Vertreter der Organpartei, W S, teilgenommen. Als Zeugen wurden J K, FOI L L und G L einvernommen. Die Einvernahme des J K erforderte die Bestellung des Dolmetscher Dipl. Päd. Mag. I M.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

J W war handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma W H Marketing LTD, L, V. Mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 28. April 2011, Zl. X, wurde über diese Firma der Konkurs eröffnet. Auf den gestellten Rechnungen vom 30.5.2011 und 17.6.2011 firmiert „W Autopflege“, „R“ und „W H Marketing Ltd.“

J K wurde von J W am 6. Juli 2011 mit Autoaufbereitungsarbeiten beschäftigt. Er befand sich an diesem Tag gegen 11:15 Uhr am Gelände der Firma P I GmbH und Co KG in W, D. Seine tägliche Arbeitszeit war 8 Stunden. J K war nicht bei der zuständigen Sozialversicherung als vollversicherungspflichtige Person gemeldet.

Zwischen K und dem Bw wurde keine Lohnvereinbarung getroffen. Herr K sollte sich Wissen über die Autopflege aneignen und es war geplant, dass er die Tätigkeit als Autoaufbereiter 6-12 Monate zu Schulungszwecken durchführen sollte (Seite 1 des Tonbandprotokolls von 19. April 2013).

Eine schriftliche Vereinbarung oder ein Schulungsprogramm für J K wurde nicht erstellt. J K hat, wen er sich in S aufgehalten hat, bei M R, der Mutter des Kindes des Bw, in einem Bauernhaus, in dem mehrere Wohnungen vorhanden sind, gewohnt. J K hat für Unterkunft und Verpflegung in S nichts gezahlt. Er ist auch gelegentlich mit dem Auto des Bw gefahren, obwohl er ein eigenes Auto zur Verfügung hatte (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 19. April 2013.

Bei der Tätigkeit der Autoaufbereitung wurden ausschließlich Arbeitsmittel des Bw verwendet. Es ist auch eine Liste aufgelegen, die abgearbeitet werden musste. J W hat J K mitgeteilt, was er zu tun hat. Zum Zeitpunkt der Kontrolle hat J K alleine gearbeitet und wurde nicht durch den Bw unterwiesen.

Der wirtschaftliche Erfolg der Arbeit des J K ist dem Bw bzw. seiner Firma zugutegekommen.

Der bereits einschlägig vorbestrafte Berufungswerber hat nicht dafür Sorge getragen, dass die von ihm beschäftigte Person vor Arbeitsbeginn dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet wird.

Er hat auch keine entsprechenden Erkundigungen vor Arbeitsbeginn des K bei der OÖ GKK eingeholt.

Es handelt sich beim Verstoß gegen das ASVG um eine Wiederholungstat.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich dieser Sachverhalt aus dem Akteninhalt und aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der Aussage des Berufungswerbers selbst, ergibt. Die Aussage des Zeugen J K war gekennzeichnet von einer freundschaftlichen Haltung gegenüber dem Bw und dessen wohlmeinende Zeugenaussage wurde sogar durch den Berufungswerber berichtigt (Seite 6 und 7 des Tonbandprotokolls vom 19. April 2013), insbesondere hinsichtlich der Gewährung von Naturalleistungen durch Wohnen und Verpflegung.

Aus der Zeugenaussage des L L hat sich entgegenstehend zur Aussage des K ergeben, dass dieser beim Ausfüllen des Personenblatts nicht in irgendeiner Form nervös gewesen war oder durch irgendjemanden beeinflusst wurde.

Die Angaben des J K im Personenblatt, er würde an 5 Tagen pro Woche 8 Stunden arbeiten, und jene in der mündlichen Verhandlung, er habe seine Arbeit lediglich in einem Ausbildungsverhältnis erbracht, schließen sich nicht aus. Auch wenn keine Entlohnung explizit vereinbart war, wäre es lebensfremd anzunehmen, ein Ausländer würde bis zu 12 Monaten an 5 Tagen pro Woche jeweils 8 Stunden ohne Entlohnung arbeiten. Die Naturalentlohnung durch Zurverfügungstellung von Wohnung und Verpflegung wurde vom Bw selbst dargetan.

Die Entlohnung des K durch seinen Neffen in Kroatien für eine Arbeit, die nur dem Bw wirtschaftlich zugute kommt, wurde zwar in der mündlichen Verhandlung angesprochen, aber nicht weiter belegt. Ein Arbeitsverhältnis zu einer kroatischen Firma schließt ein solches zusätzliches zu einem Beschäftiger in Österreich nicht aus. Dass J K 6-12 Monate täglich 8 Stunden pro Tag, 5 Tage pro Woche, ohne Bezahlung geschult wird, und in dieser Zeit unentgeltliche Arbeitsleistungen erbringt, die nur dem Bw wirtschaftlich zu Gute kommen, konnte der Bw nicht glaubwürdig darlegen.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherten und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherten Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

3.3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass J K als Dienstnehmer vom Bw beschäftigt wurde. Zwar hat dieser angegeben, J K sei in Kroatien versichert gewesen, die diesbezüglich angeführte Krankenkassenmeldung von Kroatien wurde aber nie vorgelegt. Auch die in der mündlichen Verhandlung von J K selbst behauptete Anstellung in Kroatien bei der Firma seines Neffen wurde nicht weiter belegt.

Der Bw hat auch angegeben, dem K nichts bezahlt zu haben und dieser habe nur zu Schulungszwecken seine Arbeit verrichtet, dem Bw ist es aber durch diese Behauptung im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass eine illegale Beschäftigung des kroatischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen war.

Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Bw mit dem Ausländer nicht über eine Entlohnung gesprochen hat oder davon ausgegangen ist, diesem nichts zu bezahlen, gilt doch ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 AGBG). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich; die Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. beschäftigt worden ist (VwGH vom 15.12.2004, 2003/09/0078).

Das Vorbringen, Unentgeltlichkeit für die Arbeit sei vereinbart gewesen, es handle sich nämlich nur um eine Arbeit zu Schulungszwecken, wurde vom Bw durch seine Angaben zu unentgeltlichen Zurverfügungstellung von Wohnung und Verpflegung (also von Naturalleistungen) anlässlich der mündlichen Verhandlung entkräftet.

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn hinauszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umständen dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 3.11.2004, 2001/09/0129, mwN).

Die Tätigkeit eines Autopolierers ist typischerweise eine entgeltliche.

Dass es sich bei dem als Arbeiter angetroffenen kroatischen Staatsangehörigen um eine Peron handelt, die aus einer freundschaftlichen Nahebeziehung zum Bw oder aus bloßem Zeitvertreib, ohne dass die Arbeit der Autoaufbereitung einen wirtschaftlichen Hintergrund gehabt hätte, gearbeitet hat, hat das Verfahrensergebnis nicht zu Tage gebracht.

Es ist daher davon auszugehen, dass eine Meldung bei der OÖ GKK erfolgen hätte müssen, die jedoch unterblieben ist.

Damit hat er aber das Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

3.3.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft.

Dem Bw ist vorzuwerfen, dass er keine entsprechenden Erkundigungen bei der OÖ. GKK unter Schilderung des wahren wirtschaftlichen Gehalts der Arbeit des J K eingeholt hat.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die im vorliegenden Fall gegebene Ordnungswidrigkeit gemäß § 111 Abs.1 Z1 ASVG ("wer Meldungen oder Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet") ist gemäß § 111 Abs.2 im Wiederholungsfall grundsätzlich mit Geldstrafe von 2180 Euro bis zu 5000 Euro zu bestrafen, wobei für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe bis 2 Wochen vorgesehen ist. Nach diesem Strafsatz war die Strafe zu bemessen.

Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe waren aufgrund der Aktenlage nicht ersichtlich.

Auch wenn amtsbekannt ist, dass sich der Bw in finanziellen Schwierigkeiten befindet, so hat er bereits wiederholt um Ratenzahlung in anderen Strafverfahren angesucht, konnte die verhängte Strafe dennoch nicht reduziert werden, wurde von der belangen Behörde doch lediglich die Mindeststrafe verhängt.

Die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe erfolgte nicht in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe, sondern wurde sehr milde bemessen. Aufgrund des Verbotes der reformatio in peius ist es dem OÖ Verwaltungssenat aber verwehrt, diese anzuheben.

4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.