Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253189/18/Py/Hu

Linz, 25.07.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21. Mai 2012, GZ: SV96-194-2010/La, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. Juni 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21. Mai 2012, SV96-193-2010/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine  Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als Hälfteeigentümerin der Liegenschaft x, Gst. Nr. x, KG x und somit als Beschäftiger zu verantworten, dass am 2.10.2010 gegen 15.58 Uhr der aus Bosnien und Herzegowina stammende und somit ausländische Staatsbürger

 

Herr x, geb. x,

 

beschäftigt wurde, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen

 

Beschäftigungsbewilligung

Zulassung als Schlüsselkraft

Entsendebewilligung

Anzeigebestätigung

für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis

Befreiungsschein

Rot-Weiß-Rot-Karte plus

Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG'

Niederlassungsnachweis

 

des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlag.

 

Die Kontrolle des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und ASVG wurde gemeinsam mit der PI Marchtrenk auf der Baustelle von x und x, x, durchgeführt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass aufgrund der amtlichen Wahrnehmungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 2. Oktober 2010 und der vorgelegten Unterlagen von einer Beschäftigung des Herrn x durch die Beschuldigte ausgegangen wird, aufgrund der Lebenserfahrung treffen Ehegatten beim Hausbau gemeinsame Entscheidungen. Herr x habe in dem ausgefüllten Personenblatt angeführt, dass er Essen und Trinken erhalten werde. Auch bei bloß kurzfristigen Arbeitsleistungen kann, wenn für diese Naturalleistungen in Form von Essen und Trinken erbracht wird, von einer Beschäftigung ausgegangen werden, die der Beschuldigten zuzurechnen ist.

 

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 13. Juni 2012. Darin bringt die Bw vor, dass seitens der Erstbehörde ein mangelhaftes Verfahren geführt wurde, da die Einvernahme der beantragten Zeugen zum Beweis dafür, dass Unentgeltlichkeit vereinbart war und ein einmaliger Freundschaftsdienst vorlag, nicht durchgeführt wurde. Die Erstbehörde habe sich lediglich auf die Stellungnahmen des Finanzamtes Wels Grieskirchen bezogen. Des Übrigen wird auf die nicht ausreichenden Deutschkenntnisse der betroffenen Personen hingewiesen und werden die bereits im Erstverfahren gestellten Beweisanträge ausdrücklich aufrechterhalten.

 

3. Mit Schreiben vom 21. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. Juni 2013, die aufgrund des den Verfahren zugrundeliegenden sachlichen Zusammenhangs gemeinsam mit den in den Berufungsverfahren zu VwSen-253185, VwSen-253187, VwSen-253186 und VwSen-253188 anberaumten mündlichen Verhandlung durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben die Berufungswerber mit ihrem Rechtsvertreter, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei teilgenommen, der auch als Zeuge befragt wurde. Die übrigen vom Bw beantragten Zeugen haben der Ladung keine Folge geleistet bzw. die an sie ergangenen Ladungen nicht behoben. Der geladene Zeuge x meldete sich telefonisch während der Berufungsverhandlung und wurde – im Einvernehmen mit den anwesenden Parteien – fernmündlich zum gegenständlichen Sachverhalt befragt.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist gemeinsam mit ihrem Ehegatten Hälfteeigentümer des Wohnhauses x samt angeschlossenen Garagen. Herr x betreibt an diesem Standort zudem ein Erdaushub- und Baggerungsunternehmen.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz wurden am 2. Oktober 2010 gegen 16.00 Uhr der aus Bosnien-Herzegowina stammende Staatsangehörige x, geb. x, sowie die Herren x, geb. x, x, geb. x und x, geb. x, gemeinsam mit dem Berufungswerber x bei Schalungsarbeiten für eine Außenmauer zur Verbreiterung der Garage des Wohnhauses der Ehegatten x und x angetroffen.

Herr x ist ein Verwandter des Ehegatten der Bw und wollte sich am Kontrolltag bei der Rückreise aus seiner Heimat mit Herrn x treffen. Er kam daher zur Baustelle und half bei den Schalungsarbeiten mit, wobei feststand, dass dafür vom Ehegatten der Bw kein Entgelt bezahlt wird, allerdings bewirtete diese die auf der Baustelle tätigen Freunde und Verwandten mit Kaffee und Kuchen.

 

Für die Bauarbeiten war ausschließlich der Ehegatte der Bw verantwortlich. Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass Herr x am Kontrolltag von der Bw entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt wurde.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere der mit dem Ehegatten der Bw anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift, sowie den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des Herrn x und seiner Gattin anlässlich der Befragung in der mündlichen Berufungsverhandlung. In dieser schilderte Herr x glaubwürdig und nachvollziehbar, dass es sich um eine spontane und unentgeltliche Unterstützung von einem Freund beim privaten Hausbau handelte. Konkrete Angaben oder Aussagen, aus denen zweifelsfrei eine Beschäftigung des Herrn x hervorgeht, wurden weder am Kontrolltag festgestellt, noch trat dies während des Verwaltungsstrafverfahrens hervor. Vielmehr stand er als Cousin in einem persönlichen Naheverhältnis zum Ehegatten der Bw und war zum Kontrollzeitpunkt im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit als Musiker zur gewerblichen Sozialversicherung gemeldet. Unbestritten blieb, dass es sich bei allen auf der Baustelle angetroffenen Arbeiter um Verwandte bzw. enge Freunde der Ehegatten x handelte. Herr x gab gegenüber dem Unabhängigen Verwaltungssenat fernmündlich ausdrücklich an, dass er diese Arbeiten unentgeltlich aufgrund seiner Freundschaft mit Herrn x verrichtete. Dass dies bei den anderen bei den Schalungsarbeiten angetroffenen Personen nicht der Fall war, konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Auch wird dem Vorbringen des Ehegatten der Bw Glauben geschenkt, dass diese Arbeiten ausschließlich in seinem Auftrag durchgeführt wurden und seine Ehegattin keinerlei Aufträge erteilte. Der Umstand, dass die Arbeiter von der Bw mit Kaffee und Kuchen bewirtet wurden, stellt im Hinblick auf die persönliche Verbundenheit zwischen allen Personen auch eine im Rahmen von freundschaftlichen Treffen übliche Geste dar und kann daher nicht zweifelsfrei als Entlohnung für erbrachte Arbeitstätigkeiten angesehen werden.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, oder Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen zu beurteilen sein.

 

Der ausländische Staatsangehörige wurde anlässlich der Kontrolle beim Wohnhaus der Bw bei Hilfstätigkeiten angetroffen. Der Bw ist es im Rahmen des Beweisverfahrens gelungen darzulegen, dass der ausländische Staatsangehörige dabei im Rahmen eines Familien- bzw. Freundschaftsdienstes tätig wurde.

 

Bei der Beurteilung, ob in einem konkreten Fall ein dem Reglement des AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst der Ausländer anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Falles vorzunehmen (vgl. VwGH vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0153 uva.). Dabei fallen Gefälligkeitsdienste dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern aufgrund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Insgesamt ist auch im Zusammenhang mit der Behauptung bloßer Gefälligkeitsdienste gemäß § 2 Abs.4 AuslBG vom wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform auszugehen (VwGH vom 25. März 2010, Zl. 2010/09/0048).

 

Aufgrund des im gegenständlichen Fall hervorgetretenen Gepräges der Gefälligkeitshandlungen, insbesondere im Hinblick auf deren Art, Umfang und Zeitdauer, nämlich der kurzfristigen freiwilligen Unterstützung eines engen Freundes bei dessen privaten Hausbau, ergibt sich ein Gesamtbild der Verrichtungen, die auf das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes schließen lassen, zumal kein gegenteiliges Beweisergebnis hervorgetreten ist.

 

Da somit nicht mit der für eine strafrechtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit vom Vorliegen einer unberechtigten Beschäftigung auszugehen ist, war das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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