Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253191/15/Py/Hu

Linz, 24.06.2013

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Mai 2012, GZ: SV96-441-2011, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Fakten 2 bis 4 Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich Faktum 1 wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 72 Stunden herabgesetzt werden.  

 

II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 100 Euro. Zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 (zu Faktum 2 bis 4 ) und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64ff VStG.

 


Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Mai 2012, GZ: SV96-441-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF vier Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 144 Stunden verhängt. Weiters wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 1.200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als seit 20.1.2010 selbständig vertretender handelsrechtl. GF – damit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ – der x, FN x, mit Sitz in x, zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft die Ausländer (alle rumän. StA):

 

1.   x, geb. x,

2.   x, geb. x,

3.   x, x, und

4.   x, geb. x,

 

von 1. bis 5.8.2011 als Eisenbieger/-verleger beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot-Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997)ausgestellt wurde."

 

In der Begründung verweist die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges auf den im Strafantrag dargelegten Sachverhalt und führt aus, dass die Rechtfertigungsvorbringen durch die Angaben des Vorarbeiters gegenüber den Meldungslegern eindeutig widerlegt wurden und daher als bloße Schutzbehauptungen gewertet werden. Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die verhängten Strafhöhen maßgeblichen Gründe dar.

 

2. Dagegen richtet sich die vom Bw eingebrachte Berufung vom 8. Juni 2012. Darin bringt der Bw vor, dass die Firma x nicht Auftragnehmer der Firma x bzw. der Firma x, gewesen ist. Vielmehr stellte die Firma x an diese Unternehmen deutschsprachige Führungskräfte ab, um einen reibungslosen Baustellenablauf mit den Baustellenpolieren und Bauleitern zu gewährleisten.

 

3. Mit Schreiben vom 25. Juni 2012 legte die belangte Behörde – gleichzeitig mit vier weiteren, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz eingebrachte Berufungen des Bw – dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da im gegenständlichen Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-253194 wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz anberaumten Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. Ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei ist ebenso wie der ebenfalls zur Verhandlung geladene Zeuge x zur Verhandlung nicht erschienen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Kontrollzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „x“ mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).

 

Anlässlich einer Kontrolle durch das Finanzamt Graz-Umgebung, Finanzpolizei, am 5. August 2011 bei der Baustelle x wurden die rumänischen Staatsangehörigen

 

1.   x, geb. x,

2.   x, geb. x,

3.   x, x, und

4.   x, geb. x,

 

bei Eisenverlegearbeiten angetroffen. Die vier Arbeiter gaben in den mit ihnen aufgenommenen Personenblätter an, dass sie derzeit für eine portugiesische Firma arbeiten und ihr Chef „x“ heiße.

 

Der Bw gab in der mündlichen Berufungsverhandlung an, dass die Firma x bei der gegenständlichen Baustelle keinen Auftrag übernommen habe. Vielmehr habe die Firma x mit der Firma x (in der Folge: Firma x) eine Vereinbarungen getroffen hat, wonach der Mitarbeiter der Firma x, Herr x, ab 1. Juli 2011 auf unbestimmte Zeit an die Firma x überlassen wird und unter deren Verantwortlichkeit tätig ist.

 

Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die rumänischen Staatsangehörigen x, geb. x, x, geb. x und x, geb. x in der Zeit vom 1. bis 5. August 2011 von der Firma x entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den der gegenständlichen Anzeige beiliegenden Personenblätter, sowie den Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 8. November 2012 und den im Verfahren vorgelegten Unterlagen.

 

In der mündlichen Verhandlung gab der Bw an, die angeführten Arbeiter seien auf dieser Baustelle nicht im Auftrag und auf Rechnung der Firma x tätig gewesen und haben diese keine Bauleistungen auf dieser Baustelle erbracht, sondern sei Herr x an die Firma x als Fachpersonal für die Koordinierung des Einsatzes der von dem ausländischen Unternehmen für die Verlegearbeiten eingesetzten Arbeiter mit der Bauleitung überlassen worden. Zum Beweis für dieses Vorbringen legte der Bw im Rahmen der Berufungsverhandlung eine Auftragsbestätigung zwischen der Firma x und der Firma x betreffend Herrn x ab 1. Juli 2011 vor, und reichte mit Schreiben vom 15. November 2012 eine weitere Auftragsbestätigung betreffend den ebenfalls in der Anzeige der Organpartei angeführten Arbeitnehmer x nach. Des Weiteren legte der Bw über Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 16. November 2012 mit E-Mail vom 3. Dezember 2012 Abrechnungsunterlagen vor. Auch in der gegenständlichen Anzeige scheinen keine (schriftlichen) Unterlagen auf, aus denen eine Beauftragung des vom Bw vertretenen Unternehmens mit der Ausführung von Bewehrungsarbeiten bei der gegenständlichen Baustelle ersichtlich ist.

 

Während vom Bw – auch aufgrund der vorgelegten Unterlagen – bestätigt wurde, dass die Firma x ihren – unter Spruchpunkt 1 angeführten - Mitarbeiter Herrn x an die Firma x überlassen hat, liegt ein derartiges Beweisergebnis hinsichtlich der unter Faktum 2 bis 4 angeführten Arbeitnehmer nicht vor. Im Hinblick auf die Angaben, die diese im Straferkenntnis angeführten Arbeiter in den mit ihnen bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblätter hinsichtlich ihres Beschäftigers machten, ist daher unter Berücksichtigung der dem Unabhängigen Verwaltungssenat vom Bw vorgelegten Unterlagen sowie dessen Aussage zumindest zweifelhaft, ob die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Faktum 2 bis 4 angeführten Arbeiter tatsächlich in der Zeit vom 1. bis 5. August 2011 als Eisenverleger von der Firma x beschäftigt wurden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2.1.1. Der Bw gibt an, dass es sich bei dem unter Faktum 1 im angefochtenen Straferkenntnis angeführten rumänischen Staatsangehörigen x um einen Mitarbeiter der Firma x handelte, der an die Firma x überlassen wurde.

 

Als Beschäftigung im Sinn des AuslBG gilt nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, sondern ebenso die Verwendung überlassener Arbeitskräfte. Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, macht es daher keinen Unterschied, ob derjene, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. Bei Überlassung und Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft ohne Beschäftigungsbewilligung sind sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser nach dem AuslBG strafbar (vgl. VwGH vom 24. Februar 1995, Zl. 94/09/0261).

 

Der Tatvorwurf, dass für den überlassenen Arbeiter Herrn x die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen nicht vorlagen, wurde vom Bw nicht bestritten. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung hinsichtlich Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.2.1.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Dass sowohl der Beschäftiger, als auch der Überlasser einer ausländischen Arbeitskraft bei Nichtvorliegen der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung nach dem AuslBG strafbar sind, ist ständige Judikatur (vgl. VwGH vom 24. Februar 1995, Zl. 94/09/0261) und hätte dem Bw als Unternehmer in dieser Branche bekannt sein müssen, zumal ihn die Verpflichtung trifft, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen (VwGH v. 18.5.2010, 2009/09/0122).

 

Die hinsichtlich Faktum 1 des angefochtenen Bescheides vorgeworfene Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

5.2.1.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der belangten Behörde wurde über den Bw hinsichtlich des Faktums 1 eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 144 Stunden) verhängt. Die von der belangten Behörde im Übermittlungsschreiben vom 25. Juni 2012 angeführte einschlägige Vorstrafe wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz war zum Tatzeitpunkt jedoch noch nicht rechtskräftig, weshalb der erhöhte Strafsatz nicht zur Anwendung gelangt. Da dem Bw nunmehr lediglich die Übertretung hinsichtlich eines unberechtigt Beschäftigten zur Last gelegt wird, ist nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates – ebenso wie im Verfahren nach dem ASVG – mit der nunmehrigen Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Handelns eindringlich vor Augen führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Als mildernd kommt dem Bw zudem die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute.

 

Ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe kann jedoch nicht festgestellt werden, weshalb eine Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht in Erwägung zu  ziehen sind.

 

5.2.2. Wie unter Pkt. 4.2 bereits ausgeführt, liegen im gegenständlichen Verfahren jedoch keine ausreichenden Beweisergebnisse vor, aus denen unzweifelhaft hervorgeht, dass die im Spruch des Straferkenntnisses unter Faktum 2 bis 4 angeführten Arbeiter auf der gegenständlichen Baustelle von der Firma x entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurden.  Für die Anwesenheit des Herrn x auf der Baustelle gab der Bw eine Erklärung ab, die er mit der Vorlage einer schriftlichen Auftragsbestätigung untermauerte. Den vorgelegten schriftlichen Unterlagen kommt zunächst eine Vermutung ihrer Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass sie den wahren Sachverhalt widerspiegeln. Dass der Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten abweicht, konnte aufgrund der dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorliegenden Beweismittel nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Im Hinblick auf die Angaben der Ausländer in den Personenblättern, die Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie die vorgelegten Unterlagen kann daher nach eingehender Beweiswürdigung nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Faktum 2 bis 4 angeführten rumänischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 1. bis 5. August 2011 entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes von der Firma x beschäftigt wurden.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Es war daher der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Fakten 2 bis 4 zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.  

 

6. Da die Berufung zumindest teilweise Erfolg hatte, entfällt gem. § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages zum Berufungsverfahren. Aufgrund der Herabsetzung der verhängten Geldstrafe zu Faktum 1 war der Kostenbeitrag des Bw zum Verfahren vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs.2 VStG entsprechend herabzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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