VwSen-167949/7/Br/Ka VwSen-523513/7/Br/Ka

Linz, 22.08.2013

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 25.6.2013, VerkR96-7958-2012-1 sowie gegen den Bescheid vom 21.6.2013, VerkR21-144-2013, nach der am 21.08.2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Die Berufung wird im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.600 Euro ermäßigt; die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch bestätigt.

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich auf 160 Euro; für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

III. Der Bescheid über den Entzug der Lenkberechtigung wird im gesamten Umfang bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG idF BGBl I Nr. 33/2013 iVm § 19, § 24, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz – VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013;

zu II.: § 65 VStG

zu III.: § 26 Abs.2 Z3 FSG

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretung 1) nach § 99 Abs.1 lit b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 1.700 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 350 Stunden verhängt, wobei ihm sinngemäß zur Last gelegt wurde

am 11.4.2013 um 22:30 Uhr, in x auf der Polizeiinspektion Raab, der Aufforderung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigert, obwohl er verdächtig war, vorher in Riedau, x den PKW mit dem Kennzeichen x in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

1.1. In Bestätigung des Mandastsbescheides vom 22.5.2013 wurde ferner dem Berufungswerber

Ø die Lenkberechtigung – erteilt von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, am 27. November 1995, Geschäftszahl: VerkR20-1463-1995/GR, für die Klassen A und B

Ø für die Dauer von acht Monaten - gerechnet ab 24. Mai 2013 (Zustellung des Mandatsbescheides) - bis einschließlich 24. Jänner 2014 entzogen;

Ø wurde ihm das Recht aberkannt, für die Dauer der unten angeführten Lenkberechtigung von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen;

Ø wurde angeordnet, er habe sich einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker zu unterziehen. Der Umfang der Nachschulung habe mindestens vier Gruppensitzungen zu insgesamt fünfzehn Kurseinheiten zu betragen. Die Entziehungsdauer ende nicht vor Befolgung dieser Anordnung;

Ø Weiters wurde er aufgefordert, bis zum Ablauf der Entziehungsdauer eine verkehrspsychologische Stellungnahme sowie ein amtsärztliches Gutachten über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen beizubringen. Die Entziehungs-/Lenkverbotsdauer endet nicht vor Befolgung dieser Anordnung;

Ø Zuletzt wurde einer gegen dieses Bescheid erhobenen Berufung eine aufschiebenden Wirkung im Interesse des öffentlichen Wohles aberkannt;

Gestützt wurden dies dies auf § 7 Abs. 1 und Abs.3 Z1, 24 Abs.1 Z1, 26 Abs. 2 Z1, § 25 Abs.3, 30 Führerscheingesetz (FSG), § 24 Abs.1 Z1 und Abs. 3 Z3 26 Abs.2 Z1, § 30 FSG i V m. §§ 2 und 5 FSG-NV und § 56, § 57 Abs.1 und § 64 Abs. 2 AVG 1991.

1.2. Die Behörde erster Instanz legte im Verwaltungsstrafverfahren dem Schuldspruch zu Grunde, dass unbestritten sei, dass der Berufungswerber am 11. April 2013 um 22:05 Uhr in Riedau das Kraftfahrzeug der Marke Chrysler, mit dem Kennzeichen x gelenkt habe. Auf Höhe xstraße 110 sei er einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen worden. Trotz der bei ihm festgestellten Alkoholisierungssymptome, wie deutlicher Alkoholgeruch, enthemmtes Benehmen und deutlich gerötete Bindehäute sowie des Umstandes, dass der Alkovortest ein Ergebnis von 0,50 mg/l erbrachte, habe er die berechtigterweise verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat mit den Worten "Ich blase nicht,.." verweigert. ..…

1.3. In der Strafzumessung wurde eine einschlägige Verwaltungsübertretung, die zum Tatzeitpunkt bereits in Rechtskraft erwachsen und noch nicht getilgt gewesen ist, als straferschwerend gewertet. Der Strafbemessung wurde die behördlich vorgenommene Schätzung (1.800 Euro monatliches Nettoeinkommen, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) zugrunde gelegt. Die Schätzung des Einkommens erfolgte mangels an ausreichender Mitwirkung am erstinstanzlichen Verfahren.

2. Im Verfahren wegen des Entzuges der Lenkberechtigung führte die Behörde erster Instanz wie folgt aus:

„Mit unserem Mandatsbescheid vom 22. Mai 2013, zu ZI. VerkR21-144-2013, wurde Ihnen die Lenkberechtigung für die Klassen A und B für die Dauer von 8 Monaten, gerechnet ab Zustellung des Bescheides entzogen. Gleichzeitig wurde Ihnen aufgetragen, eine Nachschulung zu absolvieren sowie ein amtsärztliches Gutachten und eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen, weil Sie am 11. April 2013 um 22 Uhr 30 die berechtigterweise verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert haben.

Gegen diesen Mandatsbescheid haben Sie mit Schreiben vom 6. Juni 2013 fristgerecht das Rechtsmittel der Vorstellung erhoben. Begründend führten Sie darin im Wesentlichen aus, dass Sie aus einer psychischen Zwangslage heraus der Aufforderung zum Alkotest nicht nachkommen hätten können.

Darüber wurde erwogen:

Die Behörde hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Sie haben am 11. April 2013 um 22 Uhr 05 in Riedau auf Straßen mit öffentlichem Verkehr das Kraftfahrzeug mit dem Kenzeichen x gelenkt. Auf Höhe x wurden Sie einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Aufgrund festgestellter Alkoholisierungsmerkmale wurden Sie zu einem Alkotest aufgefordert, welcher bei der Polizeiinspektion Raab durchgeführt werden sollte. Noch vor Durchführung des Alkotests verließen Sie die Polizeiinspektion mit den Worten "Ich blase nicht,..".

Weiters steht fest, dass Ihnen die Lenkberechtigung infolge Begehung eines Alkoholdeliktes im Straßenverkehr (nach § 5 Abs. 1 und § 99 Abs. 1a StVO) von 9. Mai 2009 bis 9. Juni 2009 entzogen werden musste.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf die Angaben in der Anzeige vom 11. April 2013 und wird von Ihnen auch nicht bestritten.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z.2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen oder die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Bedingungen"¹ Befristungen zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diese Einschränkungen sind gemäß § 13 Abs.2 in den Führerschein einzutragen.

Nach § 7 Abs. 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverfässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

die Verkehrssicherheit, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Gemäß § 7 Abs. 3 Z. 1 FSG gilt als bestimmte Tatsache insbesondere, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b Straßenverkehrsordnung (StVO) 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl.Nr. 566/199, zu beurteilen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:

1. wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,

2. wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder

3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer

verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe(n) gemäß § 4c Abs. 2 nicht befolgt oder wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder wurde bei diesen Maßnahmen die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.

Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, so ist nach § 26 Abs. 2 Z 1 FSG die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens 6 Monaten zu entziehen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Zu Ihren Ausführungen, wonach Sie der Aufforderung zum Alkotest aus einer psychischen Zwangslage heraus nicht nachkommen konnten, wird auf die hiezu ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verwiesen:

• VwGH 2005/02/0321: auf die gesundheitliche Unmöglichkeit der Ablegung eines Alkomattests ist sofort hinzuweisen, da im Falle einer für Dritte nicht sofort erkennbaren und erst nachträglich behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigung die Möglichkeit der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol mittels einer Blutuntersuchung genommen würde""

• VwGH 2006/02/0196: Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2006, ZI. 2006/02/0091), dass es schon auf Grund eines "situationsbezogenen" Verhaltens eines Probanden entbehrlich ist, ein ärztliches Sachverständigengutachten über die Zurechnungsfähigkeit einzuholen und es deshalb zulässig ist, diese zu bejahen. Bei Vorliegen eines physischen Ausnahmezustandes ist sofort ein Hinweis auf eben diesen und die damit verbundene Unfähigkeit zur Ablegung des Atemalkoholtests (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, ZI. 2004/02/0334) zu verlangen, sodass die Organe der Straßenpolizei in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 Z. 2 StVO zu prüfen. Was aber den behaupteten " psychischen " Ausnahmezustand anlangt, genügt der Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 7. April 1995, ZI. 94/02/0511

• VwGH 94/02/0264: Einem dispositionsfähig gebliebenen Unfallsbeteiligten ist trotz eines sogenannten "Unfallschrecks" pflichtgemäßes Verhalten zumutbar, weil von einem Kraftfahrer, welcher die Risken einer Teilnahme am Straßenverkehr auf sich nimmt, ein solches Maß an Charakter und Willensstärke zu verlangen ist, dass er den Schreck über den Unfall und die etwa drohenden Folgen zu überwinden vermag. Von daher gesehen kann anlässlich der - nicht einmal im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall an den Beschwerdeführer gerichteten - Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe auf Alkoholgehalt von vornherein nicht von einer solchen "psychischen Ausnahmesituation" gesprochen werden, welche den Probanden außer Stande setzt, der erwähnten Aufforderung pflichtgemäß nachzukommen.

In diesem Sinne ist festzuhalten, dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts eine die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 3 Z 1 FSG vorliegt.

Was die gemäß § 7 Abs. 4 FSG vorzunehmende Wertung dieser bestimmten Tatsache betrifft, so wird zunächst darauf hingewiesen, dass die Verkehrszuverlässigkeit ein charakterlicher Wertbegriff ist. Bei der Beurteilung werden jene Handlungen der Person, die nach außen hin in Erscheinung getreten und der Behörde zur Kenntnis gekommen sind, dahingehend analysiert und gewertet, ob in näherer oder fernerer Zukunft gleiche oder ähnliche Handlungen mit einiger Wahrscheinlichkeit erwartet bzw. befürchtet werden können und ob diese Handlungen für die allgemeine Verkehrssicherheit eine Gefahr darstellen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23.11.1985, ZI. 84/11/0148 ausgesprochen hat, ist die Begehung von Alkoholdelikten schon für sich alleine in hohem Maße verwerflich. Dazu kommt, dass Sie bereits ein Mal wegen eines gleichartigen Deliktes beanstandet wurden. Dass Sie sich nunmehr neuerlich einschlägig strafbar gemacht haben, muss bei der Wertung der bestimmten Tatsachen zu Ihren Ungunsten berücksichtigt werden.

Die wiederholte Begehung lässt auf einen erheblichen Mangel an Verkehrszuverlässigkeit schließen, so dass diesem Umstand nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bei der Bemessung der Entziehungsdauer besondere Bedeutung zukommt.

Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens gelangt die Behörde daher zur Ansicht, dass Ihre Verkehrszuverlässigkeit nach einer Entziehungsdauer von 8 Monaten wieder hergestellt ist.

Die angeordneten Maßnahmen sind eine zwingende Folge einer Verweigerung des Alkotests.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Vorstellung abzuweisen.

Aufgrund der als erwiesen angenommenen Verkehrsunzuverlässigkeit war im Interesse des öffentlichen Wohles und zum Schutze der Verkehrsteilnehmer wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung abzuerkennen.“

2. Mit diesen Ausführungen ist die Behörde erster Instanz im Recht!

3. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner zu beiden Verfahren inhaltsgleich ausgeführten Berufung. Darin verweist er im Wesentlichen auf den Konsum von zwei Bieren und dem Vortestergebnis von 0,5 mg/l. Ferner auf das damals getragene schmutzige Stallgewand, sowie die Notwendigkeit die Rinder noch vor einem Entweichen sichern zu müssen und seine angebliche Beklemmung geschlossene Räume zu betreten. Die weiteren Hinweise beschränken sich im Tenor auf die subjektive Einschätzung der Amtshandlung, seinem Fehlverhalten jedoch als nicht angemessen.

3.1. Damit zeigt er jedenfalls eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidungen nicht auf.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Verfahren wurden aus verfahrensökonomischen Gründen verbunden und in einer Berufungsverhandlung abgeführt.

4.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Akteninhalte anlässlich der Berufungsverhandlung. Als Zeugen einvernommen wurde der Meldungsleger AbtInsp. x, sowie der Berufungswerber als Beschuldigter. Die Behörde erster Instanz wurde hinsichtlich der Nichtteilnahme entschuldigt.

Beigeschafft wurde im Zuge der Vorbereitung der Berufungsverhandlung ein aktueller Auszug aus dem Führerscheinregister.

4. Sachverhaltslage:

Der Berufungswerber wurde am 11.4.2013 um 22:05 Uhr, in Riedau, x, im Zuge einer verkehrspolizeilichen Schwerpunktkontrolle angehalten. Dabei ergab sich der Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung, die wiederum durch das Ergebnis einer Untersuchung mit dem Vortestgerät von 0,50 mg/l untermauert wurde. Noch vor Ort räumte er ein zwei Biere konsumiert gehabt zu haben.

Er wurde in der Folge zum nächsten einsatzfähigen Alkomat zur Polizeiinspektion Raab gebracht. Dieser Aufforderung wollte der Berufungswerber vorerst wegen seines getragenen „Stallgewandes“ nicht befolgen. Schließlich ließ er sich unter Hinweis auf die Verweigerungsfolgen dazu überzeugen.

Bereits bei der Anfahrt zur Polizeiinspektion Raab verhielt sich x gegenüber den Beamten sehr unhöflich und wenig sachbezogen. Er meinte etwa, die Polizei solle eher in Salzburg die zwei verschwundenen Millionen suchen. Auf der Polizeiinspektion wurden schließlich während der Warmlaufphase des Alkomaten die Daten aufgenommen, verließ er plötzlich noch vor der Atemluftuntersuchung die Polizeiinspektion und erklärte sinngemäß den Test sowieso nicht machen zu wollen. Dabei wurde er abermals auf die Verweigerungsfolgen aufmerksam gemacht. Nach etwa zwei Minuten kehrte er abermals zurück und vermeinte die Atemluftuntersuchung nun doch machen zu wollen, verweigerte aber letztlich abermals die Untersuchung durch Verlassen der Dienststelle. Dabei wurde er nochmals auf die Folgen aufmerksam gemacht.

Der Berufungswerber verfügt als Mitbesitzer einer Landwirtschaft mit einem Einheitswert von 23.000 Euro laut eigenen Angaben über kein nennenswertes Einkommen. Sonstige Einkommensquellen sind nicht bekannt bzw. werden vom Berufungswerber verneint.

Vor diesem Hintergrund erscheint die von der Behörde erster Instanz vorgenommene Schätzung in Höhe von 1.800 Euro als zu hoch gegriffen.

4.1. Beweiswürdigung:

Im Rahmen seiner Vernehmung blieb der oben dargestellte Verlauf vom Berufungswerber im Wesentlichen unbestritten. Anfänglich versuchte er sein Verlassen der Polizeidienststelle mit psychischen Problemen zu erklären, welche er durch eine gemäß seiner Darstellung zu Unrecht an ihn vollzogenen Haftstrafe in der Dauer von acht Monaten erlitten hätte.

Insgesamt ließen seine den Sachverhalt durchaus nicht bestreitende Darstellung den Eindruck auf eine eher laxe Verbundenheit mit den Normen des Straßenverkehrs schließen. Der Berufungswerber lächelte immer wieder, sodass der Eindruck entstehen musste, dass für ihn diese Sache nur eine untergeordnete Bedeutung haben würde.

Diesbezüglich berichtete der Zeuge, dass der Berufungswerber zwischenzeitig bereits zweimal wegen Lenkens ohne Lenkberechtigung betreten worden wäre. Auf diesen Vorhalt reagierte der Berufungswerber einmal mehr mit einem grinsenden Lächeln, gleichsam so als ob die Rechtsordnung für ihn nicht wirklich eine achtenswerte Dimension darstellte.

Der Berufungswerber wurde in diesem Zusammenhang auf die auf ihn zukommende verkehrspsychologische Untersuchung und die dort festzustellende Bereitschaft zu Verkehrsanpassung hingewiesen.

Letztendlich und nach ausführlicher Darstellung der Rechtssituation zeigte sich der Berufungswerber jedoch, zumindest dem Anschein nach einsichtig und die Rechtssituation zur Kenntnis nehmend.

Er bat unter Hinweis auf seine dargestellte und wohl kaum widerlegbare Mittel- u. Vermögenslosigkeit um eine möglichst milde Bestrafung und Reduzierung der Entzugsdauer auf das gesetzlich mögliche Mindestausmaß.

Dem Berufungswerber wurde im Zuge der Berufungsverhandlung eine Reduzierung der Entzugsdauer angedeutet, wobei, wie aus dem beigeschafften Auszug aus dem Führerscheinregister hervorgeht und offenbar von der Behörde erster Instanz ebenfalls übersehen wurde und bei der Verhandlung auch dem Mitglied noch nicht evident war, liegt diesem Verfahren ein noch nicht fünf Jahre zurückliegender Vorentzug mit 0,40 bis 0,60 mg/l zu Grunde (VerkR21-15162-2009 mit einem Führerscheinentzug vom 9.5. bis 9.6.2009).

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..

Dem § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO folgend genügt schon der bloße "Verdacht", der Aufgeforderte habe ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt, zur Rechtsmäßigkeit einer Aufforderung (vgl. VwGH 21. Oktober 2005, 2004/02/0086, mwN).

Der Verdacht muss sich demnach einerseits auf die Alkoholisierung und andererseits auf das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand beziehen (vgl. VwGH 20.3.2009 2008/02/0035, sowie VwGH 18.11.2011, 2008/02/0339).

Beide Voraussetzungen trafen hier zu!

Der Judikatur des Höchstgerichtes folgend, unter vielen VwGH 20.3.2009, Zl. 2008/02/0142-6, steht es einer Partei nicht etwa zu die Bedingungen festzusetzen, unter denen sie bereit ist seine Atemluft untersuchen zu lasen. Vielmehr hat sie den von den Organen der Straßenaufsicht erforderlichen Anordnungen, soweit dies nicht unzumutbar ist, zu befolgen.

Im Sinne der eingangs genannten Judikatur ist objektive Tatbestand des § 5 Abs.2 StVO bereits mit jeglicher Art der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet (so jüngst wieder VwGH 29.6.2012, 2012/02/0054).

5.1. Die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt ferner betreffend die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung und deren Verweigerung auf ein "situationsbezogenes Verhalten" eines Probanden ab ([gemeint einen Rückschluss auf eine Verweigerung zulassendes Verhalten] VwGH 23.7.2004, 2004/02/0215 mit Hinweis auf VwGH 30.1.2004, 2003/02/0223).

Im Sinne der als gesichert geltenden Judikatur ist bereits ein Weggehen oder das Verlassen eines Raumes bzw. des Ortes der Amtshandlung nach erfolgter Aufforderung zur Durchführung des "Alkomattets", als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten. Ebenso trifft dies für Stellen einer Bedingung zu.

Letztlich folgt der Judikatur im Ergebnis, dass es im Fall des § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO nur darum gehe, ob zutreffend ein Verdacht vorlag, ein Beschwerdeführer habe zu einer bestimmten Zeit sein Auto in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, worüber keine direkten Wahrnehmungen vorliegen müssen (Hinweis auf VwGH 21.10.2005, Zl. 2004/02/0086, VwGH 21.9.2006, Zl. 2006/02/0163, VwGH 12.10.2007, 2007/02/0286 und VwGH 23. 5.2002, Zl. 2002/03/0041).

Das hier der Berufungswerber im Ergebnis gezielt erklärte, keinen Test machen zu wollen und er diesen trotz mehrfacher Aufforderung und Belehrung letztlich auch nicht machte, ist dies im Rahmen der Beweiswürdigung als objektiv u. subjektiv tatseitig dem Berufungswerber zurechenbares Verhalten zu qualifizieren.

Es handelt sich ferner um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG, bei dem vom Verschulden des Täters auszugehen ist, wenn dieser nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Die zuletzt vom Berufungswerber ins Spiel gebrachten Betretungsängste einer Polizeiinspektion sind letztlich als völlig haltlos zu qualifizieren.

6. Zur Strafzumessung:

Nach § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (Abs.2 leg.cit).

Angesichts der nicht widerlegbar dargestellten Einkommens- u. Vermögenslosigkeit des Berufungswerbers konnte nicht zuletzt mit Blick auf die vermutlich einer mit deutlich geringerer Mindeststrafe belasteten Alkoholisierung konnte hier – trotz einer einschlägigen Vormerkung - mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

Die Anwendung des § 21 oder des § 20 VStG scheidet hier ex lege aus.

7. Rechtliche Ausführungen zum Entzug der Lenkberechtigung:

In Vermeidung von Wiederholungen kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden.

In den Sonderfällen einer Entziehung der Lenkberechtigung im Zusammenhang mit Alkohol ist gemäß § 26 Abs.2 Z3 FSG, ist im Falle einer noch nicht fünf Jahre zurückliegenden Deliktsbegehung gemäß § 99 Abs. 1a oder 1b StVO 1960 (hier im Mai 2009) ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 (der hier gegenständlichen Verweigerung) ist die Lenkberechtigung auf mindestens acht Monate zu entziehen.

Umstände die im h. Erkenntnis vom 22.7.2013, VwSen-523499/Br mit Bezug auf VwGH v. 24.6.2003, 2003/11/0140 für den Entzugsausspruch das Ergebnis der Atemluftvoruntersuchung zu Grunde gelegt wurde, vermögen angesichts der dagegen erhobenen Amtsbeschwerde (VwGH 2013/11/0175) mangels gesicherter Rechtslage vorläufig nicht zur Anwendung gelangen.

II. Im Führerscheinverfahren ist eine Gebühr von 14,30 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240,00 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r