VwSen-720347/3/BP/JO

Die belangte Behörde führt begründend ua. Folgendes aus:

Gemäß § 68 Abs. 3 FPG FPG darf bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot ausgeschlossen werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Aus den oben angeführten Gründen sowie der Gefahr der Vereitelung der weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen ist Ihre sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und des wirtschaftlichen Wohles der Republik Österreich dringend erforderlich, weshalb einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen war.

EWR Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen, sowie Familienangehörigen (§ 2 Abs. 4 Z 12), ist gemäß § 70 Abs. 3 FPG bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise des Fremden wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich. Nach Ansicht der Behörde würde Ihr weiterer Verbleib im Bundesgebiet aufgrund der durch Ihr angeführtes Verhalten gezeigten negativen Einstellung zu den maßgeblichen Rechtsvorschriften der Republik Österreich in hohem Maße eine Störung der öffentlichen Ordnung hervorrufen, zumal diese Rechtsvorschriften auch die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung zum Ziel haben. Im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung war Ihnen daher kein Durchsetzungsaufschub zu erteilen.

Das Aufenthaltsverbot wird im Falle der Nichterteilung eines Durchsetzungsaufschubes mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar.

Hat die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diese Entscheidung aberkannt, ist das Aufenthaltsverbot sofort durchsetzbar.

Die Dauer des erlassenen Aufenthaltsverbotes entspricht jenem Zeitraum, innerhalb dessen ein allfälliger positiver Gesinnungswandel Ihrer Einstellung zu den österreichischen Rechtsvorschriften erwartet werden kann.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes konnte die der Behörde zur Verfügung stehende Ermessensentscheidung nicht zu Ihren Gunsten getroffen werden.

Bei der Entscheidungsfindung wurde sowohl auf die Dauer Ihres bisherigen Aufenthaltes als auch auf Ihre familiäre und private Situation Bedacht genommen.

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Sie wurden am 24.04.2013 um 11:20 Uhr von Beamten der API X festgenommen und am 24.04.2013 in die JA X eingeliefert.

Mit Urteil des LG Wels, GZ: 13 Hv 76/13z vom 17.05.2013 wurden Sie rechtskräftig wegen §§ 127,129 Z. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 6 Monate bedingt, verurteilt.

Sie wurden schuldig gesprochen, Sie haben am 23.04.2013 in Weißkirchen im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zumindest einem unbekannten Mittäter eine fremde bewegliche Sache, nämlich etwa 140 Liter Dieseltreibstoff im Wert von EUR 196,00 dem X durch Aufbrechen eines versperrten LKW-Tanks mit einem Schraubenzieher, mithin durch Aufbrechen eines Behältnisses, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Sie haben hiedurch das Verbrechen des Diebstahles durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z. 2 StGB begangen.

Zu Ihren persönlichen Verhältnissen: Sie sind geschieden und in Rumänien, X, wohnhaft. Sie waren bisher nicht im Bundesgebiet gemeldet.

Die Behörde hat erwogen, dass bei der Beurteilung der Frage, ob die Gründe für ein Aufenthaltsverbot gegeben sind, grundsätzlich maßgeblich ist, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin in dem Sinne zutrifft, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes erforderlich erscheint, um eine von Ihnen ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden. Dabei ist auch festzustellen, ob dies unter dem Aspekt des Schutzes des Privat- und Familienlebens zulässig ist. Nach Meinung der Behörde ist davon auszugehen, dass Ihr der schwerwiegenden Verurteilung zu Grund liegendes persönliches Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die das Grundinteresse der Gesellschaft berührt, die organisierte Eigentumskriminalität und den damit verbundenen mobilen Einbruchstourismus hintan zu halten. Es besteht ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Eigentumskriminalität und die Tendenz der gewerbsmäßigen Tatbegehung stellt eine ganz erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. Besonders die gewerbsmäßige Tatbegehung erscheint für die Allgemeinheit gefährlich und lässt eine persönliche Haltung erkennen, die den Grundregeln des Zusammenlebens in einer Gesellschaft fundamental zuwiderläuft. Ihr Gesamtverhalten bedeutete eine grobe Missachtung der Rechtsordnung und einen ausgeprägten Mangel an Verbundenheit mit rechtlich geschützten Werten.

Gemäß § 61 FPG ist für den Fall, dass das Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingreifen würde, ein solches nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Artikel 8 Abs. 2 der EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß Artikel 8 Abs. 2 der EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Gemäß § 67 Abs 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot nach § 67 höchstens für die Dauer von 10 Jahren, in den Fällen des § 67 Abs. 3 Zi. 1 bis 4 FPG auch unbefristet erlassen werden.

Gemäß § 67 Abs. 4 FPG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf die für seine Erlassung maßgebenden Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Annahme, dass Ihr weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden könnte. Ihr oben festgestelltes Verhalten ist zwar in der demonstrativen Aufzählung des § 53 Abs. 2 und 3 FPG nicht enthalten, jedoch ist dieses von Ihnen gezeigte Verhalten jenen des § 53 Abs. 2 und 3 FPG in der dort zum Ausdruck gebrachten Haltung gleich zu halten. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist zum Schutze des wirtschaftlichen Wohles der Republik Österreich und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, somit zur Erreichung von in Art.8 Abs.2 EMRK genannten Zielen, dringend geboten.

Nach Abwägung der angeführten Umstände ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK Ihr Aufenthaltsverbot zulässig ist. Die öffentlichen Interessen an der Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes und die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung dieses Aufenthaltsverbotes wiegen unverhältnismäßig schwerer als die Auswirkungen auf Ihre Lebenssituation, zumal Sie in Österreich weder sozial, noch beruflich oder privat verankert sind und nur zum Zwecke der Begehung von Straftaten eingereist sind. Überdies besteht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Fremdenwesens ein eminent hohes öffentliches Interesse.

1.2. Gegen den angefochtenen Bescheid, nachweislich zugestellt am 16. Juli 2013, erhob der Bw rechtzeitig durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Berufung, welche bei der belangten Behörde am 30. Juli einlangte.

Darin führt der Bw wie folgt aus:

Der vorbezeichnete Bescheid vom 12.07.2013 wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Die Anfechtung bezieht sich auch darauf, dass einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde.

Es wird daher beantragt werden den angefochtenen Bescheid aufzuheben und von der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes abzusehen (allenfalls Eventualanträgen zu entsprechen).

Als Berufungsgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und ausgeführt wie folgt:

Der angefochtenen Entscheidung liegen offensichtliche Rechtsirrtümer zu Grunde. Vorerst ist festzuhalten, dass ein Aufenthaltsverbot, welches einen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger betreffen soll (wie gegenständlichenfalls den Einschreiter), in § 67 FPG geregelt ist. Eine Bezugnahme auf Regelungen, die Drittstaatenangehörige betreffen, ist damit entgegen der Ansicht der Behörde zufolge Vorliegens einer „Spezialnorm" nicht statthaft.

Ein Aufenthaltsverbot, sollte es verhängt werden, muss daher den Kriterien des § 67 FPG entsprechen.

Damit ist bereits aufgezeigt, dass sich die Erkennung der Behörde unzutreffenderweise an Bestimmungen orientiert hat, die hier (da ein anderer Sachverhalt gegeben ist) nicht maßgeblich sind.

Zu kritisieren ist auch, dass in der Entscheidung zwar Satz 1 und 2 des Abs. 1 des § 67 FPG zitiert wird, nicht jedoch Satz 3, wonach „strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen können".

Die erkennende Behörde setzt sich mit dieser Regelung überhaupt nicht auseinander. Dies wäre umso mehr zu fordern, als im relevanten Sachverhalt nur auf die erfolgte Verurteilung des Einschreiters abgestellt wird. Angesichts der gesetzlichen Regelung, wonach „strafrechtliche Verurteilungen nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen können" erscheint der angefochtene Bescheid bereits aus diesem Grunde des fehlenden Eingehens auf den festgestellten Sachverhalt rechtsirrig bzw. mangelhaft. Auch ist festzuhalten, dass „vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen nicht zulässig sind". Im gegenständlichen Fall scheint allerdings diese Bestimmung nicht beachtet worden zu sein.

Mit den Regelungen des § 67 FPG wollte der Gesetzgeber einen Unterschied bei der Behandlung der grundsätzlich aufenthaltsberechtigten Personen zu jenen eines Drittstaatangehörigen im Sinne eines verstärkten Rechtes das Territorium eines Vertragsstaates zu betreten und sich darauf aufzuhalten treffen. Im angefochtenen Bescheid wird dieser Intention überhaupt nicht entsprochen. Es wird von allgemeinen Gefährdungen, die vorliegen sollen, geredet, ohne dass hier konkrete nähere Ausführungen gemacht werden. Auch in diesem Sinne ist der Bescheid mangelhaft, da die Verwendung von allgemeinen Begriffen, die auf den konkreten Sachverhalt nicht eingehen bzw. keine konkrete Begründung darstellen, unzulässig ist.

Im angefochtenen Bescheid wird das Urteil des LG Wels zitiert. Zur besseren Darstellung wird dieses

- Urteil

vorgelegt mit dem Hinweis, dass die Verurteilung zwar einen Einbruchsdiebstahl (durch Verwendung eines unzulässigen Werkzeuges) zum Ausdruck bringt, jedoch auch verdeutlicht, dass bei einem Strafrahmen bis 5 Jahren hier eine im untersten möglichen Bereich gelegene Bestrafung vorgenommen wurde. Konkret ging es immerhin darum, dass Diesel im Wert von € 196,00 (in Worten: Euro einhundertsechsundneunzig) jedenfalls durch den Beklagten (der daher auch nur als Beitragstäter verurteilt wurde) gestohlen wurde (der Diesel ist sichergestellt worden und es ist daher zu keinerlei Schadenseintritt gekommen). Von einer Gewerbsmäßigkeit wurde nicht ausgegangen (eine solche wurde nicht einmal von der Staatsanwaltschaft zum Vorwurf gemacht und findet sich kein Hinweis auf gewerbsmäßiges Vorgehen). Ungeachtet dessen wird die Gewerbsmäßigkeit im angefochtenen Bescheid angesprochen und zur Begründung gemacht. Ein sachverhaltsbezogener Zusammenhang besteht nicht und ist nicht erkennbar woher die Behörde die Annahme nimmt (sie ist jedenfalls unbegründet), dass „die Tendenz einer gewerbsmäßigen Tatbegehung gegeben wäre". Der Einschreiter ist nicht einschlägig vorbestraft und ist daher keinerlei Annahme berechtigt, dass bei ihm wegen der Gefährlichkeit einer „gewerbsmäßigen Tatbegehung" Maßnahmen, wie sie gegenständlichenfalls unzulässigerweise getroffen wurden, berechtigt wären.

Offensichtlich kann die Behörde keine andere Begründung für ihr unrichtig verhängtes Aufenthaltsverbot finden, sodass Anleihe zur einer Gewerbsmäßigkeit, die nirgends auszumachen ist, genommen werden muss.

Festzuhalten ist daher, dass die Verurteilung, die nach dem Gesetzestext „allein nicht ohne weiteres die Maßnahme eines Aufenthaltsverbotes begründen kann" keinesfalls ausreicht, um ein solches Aufenthaltsverbot zu rechtfertigen und zu verhängen.

Der angefochtene Bescheid lässt damit jede Begründung fehlen, die das Gesetz verlangt. Wenn eine strafrechtliche Verurteilung (für sich genommen) noch nicht ausreicht, um ein Aufenthaltsverbot zu verhängen, so stellt sich die berechtigte Frage nach den weiteren Gründen, die maßgeblich für die Verhängung einer solchen Maßnahme sein sollen. Da derartige Gründe dem Bescheid nicht zu entnehmen sind, erweist er sich als rechtsirrig und verfehlt.

Auch aus einem weiteren Aspekt heraus ist die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes nicht zulässig. Der Einschreiter ist im Begriff eine EWR-Bürgerin, die sich berechtigterweise seit 5 Jahren in Österreich aufhält, in Person der X, geb. X zu ehelichen. Das Vorhaben war bereits konkret geplant und musste durch die Ereignisse des Strafverfahrens in Verbindung mit der verhängten Haft verschoben werden. In Bezug auf X wird mitgeteilt, dass diese seit 5 Jahren in Österreich lebt und einer Beschäftigung nachgeht. Sie ist in Österreich integriert und geht einer regelmäßigen Arbeit nach. Vorgelegt wird ein

- LICHTBILDAUSWEIS

mit dem Hinweis auf weitere Unterlagen, die sich im Strafakt des LG Wels befinden.

Überhaupt wird die Beischaffung des Strafaktes des LG Wels zu 13 Hv 76/13z zum Nachweis dieser Gegebenheiten ebenso beantragt, wie zur Darstellung, dass es sich bei der Tat, hinsichtlich der der Einschreiter letztlieh verurteilt wurde, um eine einmalige Fehlhandlung hinsichtlich eines Vermögensdeliktes handelte.

Es wird auch die Einvernahme von

X, geb X

X

beantragt zum Beweis der bevorstehenden Eheschließung sowie zum Beweis dessen, dass diese nur durch die Ereignisse rund um die Straftat verschoben werden musste.

Da die Verhängung eines Aufenthalts Verbotes jedenfalls dann unzulässig ist, wenn in die Rechte nach Artikel 8 Abs. 2 der EMRK (bei einer Abwägung der Sicherheitserwägungen der Republik Österreich) eingegriffen wird, ergibt sich ein weiterer Grund dafür, dass die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes rechtswidrig ist. Die erkennende Behörde hat -allgemeine Formulierungen heranziehend - einen Eingriff in die Rechte des Einschreiters als zulässig erachtet ohne dies konkret näher darzustellen. Die Interessenabwägung ergibt allerdings, dass vom Einschreiter keine Gefahr ausgeht, die es zulässig machen würde, in seine durch die EMRK verbürgten Rechte, insbesondere auf Gestaltung des Lebensbereiches zusammen mit einer gewählten Partnerin (Privatsphäre) einzugreifen. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die Verurteilung des LG Wels nicht dazu berechtigt, ein Aufenthaltsverbot gegen den Einschreiter zu verhängen.

In keinem Fall hätte ein solches in der Dauer von 5 Jahren ausgesprochen werden dürfen. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung, die gleichfalls bekämpft wird (die Begründung dazu ergeht sich in Stehsätzen, die offensichtlich ohne konkreten Bezug herangezogen werden) bestätigt die insgesamt in dem Fall angelegte fehlerhafte, rechtliche Behandlung.

Aus den genannten Erwägungen werden daher folgende

BERUFUNGSANTRÄGE

- auf Aufhebung  des  angefochtenen  Bescheides  und Abstandnahme von  der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegenüber dem Einschreiter; in eventu

- auf Verkürzung des Aufenthaltsverbotes auf eine angemessene niedrige Zeitdauer; in jedem Fall aber auch auf

- sofortige Beseitigung des Ausspruches, dass die aufschiebende Wirkung dieser Berufung ausgeschlossen ist;

gestellt.

2.1. Mit Schreiben vom 31. Juli 2013, eingelangt am 6. August 2013, wurde der gegenständliche Verwaltungsakt von der Landespolizeidirektion Oberösterreich dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt.

2.2.2. Mit E-Mail vom 21. August 2013 verzichtete der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Auch aus Sicht des UVS des Landes Oberösterreich ist der entscheidungsrelevante Sachverhalt hinreichend geklärt, weshalb die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben konnte. 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 68/2013, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

3.1.2. Beim Bw handelt es sich um einen rumänischen Staatsangehörigen, der von seiner unionsrechtlich eingeräumten Freizügigkeit Gebrauch machte, indem er nach Österreich einreiste, also grundsätzlich um eine Person des in den § 65 in Verbindung mit § 67 Abs. 1 FPG erster Satz angesprochenen Adressatenkreises. Nachdem sich der Bw nicht schon seit zehn Jahren im Bundesgebiet aufhält, kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG nicht zur Anwendung.

3.2.1. Es ist – im Hinblick auf die oa Bestimmung - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit tatsächlich, gegenwärtig und erheblich zu gefährden.

Bei Interpretation des unbestimmten Gesetzesbegriffs "tatsächlich" ist festzuhalten, dass darunter sowohl eine nach Intensität als auch Konkretheit vorliegende Wirksamkeit angesprochen wird. Als Synonym bzw. Deskription von tatsächlich könnte demnach auch "wirksam feststellbar", im Umkehrschluss: nicht fiktiv oder potentiell, verstanden werden.

Zum Vorliegen des Tatbestandselements der Gegenwärtigkeit bedarf es eines Sachverhalts, dessen Wirkungen nicht schon in der Vergangenheit erschöpft, sondern auch zumindest in die Gegenwart reichend anzusehen sind. Dies impliziert jedoch auch die Beurteilung einer aus Sicht des gegenwärtigen Augenblicks erstellten Zukunftsprognose.

"Erheblich" wiederum bedeutet in etymologischer Herleitung: "Schwer genug, um die Waagschale zu heben". Ursprünglich aus dem Rechtsbegriff Relevanz abgeleitet, übersteigt "erheblich" in der Gemeinsprache den Ursprungsbegriff der Intensität nach.

Die eben dargestellten Tatbestandselemente müssen zur Rechtfertigung eines Aufenthaltsverbotes kumulativ gegeben sein.

3.2.2.1. Der Bw wurde im Bundesgebiet

Mit Urteil des LG Wels, GZ: 13 Hv 76/13z vom 17.05.2013 wurde der Bw rechtskräftig wegen Einbruchsdiebstahls gemäß §§ 127, 129 Z. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 6 Monate bedingt, verurteilt.

3.2.2.2. Maßgeblich ist dabei aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird bzw., ob die oa. Tatbestandselemente gegeben sind. 

Der Tatbestand stellt sich wie folgt dar:

Der Bw hatte am 23.04.2013 in Weißkirchen im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zumindest einem unbekannten Mittäter eine fremde bewegliche Sache, nämlich etwa 140 Liter Dieseltreibstoff im Wert von EUR 196,00 dem X durch Aufbrechen eines versperrten LKW-Tanks mit einem Schraubenzieher, mithin durch Aufbrechen eines Behältnisses, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

3.2.3.1. Die Begehung eines Einbruchsdiebstahls stellt sicherlich eine tatsächliche und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar, zumal Vermögensdelikte, die im Rahmen von „Kriminaltourismus“ begangen werden, keinesfalls zu vernachlässigen oder zu verharmlosen sind. Dieser Ansicht zeigte sich auch das Landesgericht Wels, das angesichts der Ersttäterschaft des Bw eine verhältnismäßig hohe Strafe verhängte. Es wird zwar zugestanden, dass im vorliegenden Fall keine Erwerbsmäßigkeit der Begehung erkannt wurde, dass aber Taten von Personen, die ohne entsprechendem Aufenthalt im Bundesgebiet begangen werden, einen ganz eigenen Charakter an Verwerflichkeit und Gefährdung der heimischen Rechtsordnung bilden, zumal die Verfolgbarkeit solcher Verbrechen erschwert ist. 

3.2.3.2. Betreffend die Gegenwärtigkeit der Gefährdung der öffentlichen Interessen durch den Aufenthalt des Bw in Österreich ist auszuführen, dass in Anerkennung der Ersttäterschaft des Bw zwar von keiner konstant gefestigten kriminellen Energie auszugehen sein wird, dass diese kriminelle Disposition jedoch insofern als vorliegend angesehen werden muss, zumal sie den Bw offenkundig dazu verleitete (mit einem unbekannten Mittäter) eine günstige Gelegenheit zur ungerechtfertigten persönlichen Bereicherung gezielt zu nutzen.

Um vom Wegfall der kriminellen Energie sprechen zu können, wird es eines gewissen – wenn auch nicht langjährigen - Zeitraums bedürfen. Von einem relevanten, nachträglichen Wohlverhalten kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.

3.2.3.3. Grundsätzlich werden somit vom Bw die in § 67 Abs. 1 FPG normierten Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes erfüllt. Es gilt in diesem Zusammenhang jedoch immer auch, im Sinne einer Interessensabwägung auf das durch eine aufenthaltsbeendende Maßnahme betroffene Privat- und Familienleben des Fremden in Österreich Bedacht zu nehmen.

3.3.1.1. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

3.3.1.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

3.3.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit effektiv zu begegnen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse äußerst hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.

3.3.3. Im gegenständlichen Fall ergeben sich hinsichtlich eines schützenswerten Privat- bzw. Familienlebens des Bw in Österreich keine nachhaltigen Anhaltspunkte, da der Bw bislang hier nicht niedergelassen oder längerfristig aufhältig war, wodurch die Entwicklung eines entsprechenden Privatlebens im Grunde hier schon nicht möglich war. Dass der Bw beabsichtigt, eine EWR-Bürgerin zu ehelichen, scheint weniger berücksichtigungswürdig, zumal hier ein gemeinsames Familienleben bzw. Zusammenleben in Österreich noch nicht stattgefunden hat. Durch die Begehung der Straftat nahm der Bw im Übrigen bewusst in Kauf, seine persönliche Zukunft mit der Ehegattin in spe in Österreich aufs Spiel zu setzen. Von einer Integrationsverfestigung des Bw kann somit nicht gesprochen werden. 

3.3.4. Da somit auch aus Sicht des Art. 8 EMRK bzw. des § 61 FPG nichts gegen die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw spricht, ist abschließend die fünfjährige Befristung des von der belangten Behörde erlassenen Aufenthaltsverbotes zu prüfen.

3.4.1. Hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes sind als maximaler Rahmen nach § 67 Abs. 2 FPG zehn Jahre vorgesehen.

Aus immanent zu berücksichtigenden gemeinschaftsrechtlichen Überlegungen und der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist eine Beschränkung der Grundfreiheiten von Unionsbürgern oder begünstigten Drittstaatsangehörigen möglichst maß- und zurückhaltend vorzunehmen.

3.4.2. Der im gegenständlichen Fall vom Fremdenpolizeigesetzgeber in § 67 Abs. 2 FPG vorgesehene Rahmen für eine Befristung eines zu erlassenden Aufenthaltsverbotes auf maximal zehn Jahre schließt unter anderem Straftaten mit ein, für deren Begehung ein Fremder mit einer unbedingten Freiheitsstrafe bis einschließlich fünf Jahren verurteilt wurde (§ 67 Abs. 3 Z 1 FPG e contrario).

Unter diesem Aspekt scheint die von der belangten Behörde gewählte Befristung als zu hoch bemessen und eine Dauer des Aufenthaltsverbotes von einem Jahr im Sinne eines Beobachtungszeitraumes als verhältnismäßig.

In diesem Punkt war der Berufung sohin stattzugeben.

3.5.1. Gemäß § 68 Abs. 3 FPG kann bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

3.5.2. Die belangte Behörde versagte dem Bw die einmonatige Frist für die freiwillige Ausreise und ordnete den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung an, was im übrigen in der Berufung nicht beanstandet wurde.

Es ist der Behörde insofern zu folgen, als zum Einen der Bw, der im Bundesgebiet nicht niedergelassen ist, gleich nach Einreise straffällig wurde, wodurch er bewies, dass er zu raschem Handeln fähig ist, zum Anderen erfordert es der Schutz der  öffentlichen Ordnung und Sicherheit Kriminaltourismus vehement entgegenzutreten.

3.7. Es war daher im Ergebnis der Berufung insoweit stattzugeben als die Frist des Aufenthaltsverbotes mit 1 Jahr festgesetzt wird. Im Übrigen war der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr), 15,60 Euro (Beilagen), insgesamt also 29,90 Euro angefallen.

Instrucțiuni juridice:

Împotriva acestei decizii nu se admite nici o cale de atac ordinară.

Indiciu:

Împotriva acestei decizii se poate declara în decurs de șase săptămâni de la comunicare, o plângere la Curtea Constituțională și/sau la Curtea de Contencios Administrativ; aceasta trebuie – înafară de excepțiile prevăzute de lege – înaintată de către un avocat / o avocată împuternicită. Pentru fiecare plângere se va achita taxa de 240 de euro.

Bernhard Pree