Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253305/2/Lg/MG

Linz, 20.08.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Herrn K D B, vertreten durch DDr. K R L – Mag. A L Rechtsanwälte, S, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 17.08.2012, Zl. SV96-9-2012-Sc (Spruchpunkt II), wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Spruchpunkt II insoweit bestätigt. Die verhängte Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden herabgesetzt.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz verringert sich hinsichtlich Spruchpunkt II auf 100,00 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafen. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 9, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber wie folgt schuldig erkannt:

 

„[...] II.) Weiters wurde am 27.3.2012 um 10.45 Uhr durch Organe des Finanzamtes Braunau, Ried und Schärding, Finanzpolizei, anlässlich einer Kontrolle der Baustelle B in B, I, festgestellt, dass die Firma G A GmbH mit Sitz in B, S, als inländischer Auftraggeber auf der besagten Baustelle auf Grundlage des Vertrages vom 3.10.2011 die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen (E E, E I Work, mit Sitz in der Tschechischen Republik, O) ganz oder teilweise weitergegeben hat, ohne das beauftragte Unternehmen vor Beginn der Beschäftigung aufzufordern, binnen einer Woche die nach dem Bundesgesetz erforderlichen Berechtigungen für die beschäftigten Arbeiter:

 

Herr M D, geb. X, russischer StA., und

Herr N V, geb. X, ukrainischer StA.

 

nachzuweisen.

 

Für diese Überschreitungen zu I und II der Firma G A GmbH mit Sitz in B sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als das nach außen berufene Organ der Firma G A GmbH. gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma G A GmbH folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

[...]

Zu II.

§ 26 Abs. 6 i.V.m. § 28 Abs. 6 Zif. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 i.d.g.F. in Verbindung mit § 9 Abs. 1 VStG“

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des § 28 Abs. 6 AuslBG eine Geldstrafen iHv 1.500,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe iHv 45 Stunden, und schrieb gemäß § 64 VStG die Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 10% der Geldstrafen (150,00 Euro) vor. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) betrug somit 1.650,00 Euro.

 

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Einsatz der beiden ausländischen Staatsangehörigen nicht in Abrede gestellt werde. Weder der Schriftverkehr mit den tschechischen Behörden noch die schon längere Tätigkeit derselben Firma auf anderen Baustellen im Bundesgebiet könne den Berufungswerber von seinem Verschulden entlasten. Die Verantwortlichen der Fa. G A GmbH hätten das Vorliegen der beschäftigungsrelevanten Bewilligungen und Bestätigungen durch Einsichtnahme in die Unterlagen prüfen können und müssen. Sich auf Auskünfte und Zusagen einer ausländischen Firma zu verlassen, könne nicht als Entschuldigungsgrund anerkannt werden. Im Übrigen handle es sich bei der Übertretung des § 18 AuslBG um ein Ungehorsamsdelikt, weshalb den Berufungswerber die Verpflichtung zur Glaubhaftmachung treffe, dass ihm die Einhaltung der der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften unmöglich gewesen sei. Diese Glaubhaftmachung sei dem Berufungswerber mit dem getätigten Vorbringen nicht gelungen. Es müsse auch einem Unternehmer klar sein, dass bei einem komplexen Vorgang wie der Beauftragung eines ausländischen Unternehmens als Subunternehmer mit dem Einsatz von Arbeitern aus Drittstaaten nicht nur die Bestimmungen der Gewerbeordnung, sondern eine Vielzahl von Vorschriften eingehalten werden müssten. Es liege schuldhaftes Verhalten vor, für die Strafbarkeit genüge Fahrlässigkeit. Auch eine Unkenntnis der Vorschriften könne den Berufungswerber nicht entschuldigen.

Hinsichtlich der Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, die verhängten Strafen entsprächen dem Unrechtsgehalt der Tat. Die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers seien berücksichtigt worden. Die verhängten Strafen würden sich im unteren Bereich des Strafrahmens bewegen und würden ferner die bisherige Unbescholtenheit berücksichtigen.

 

1.2. Mit Strafantrag vom 16.04.2012, Zl. FA-GZ 041/00242/21/2012, beantragte das Finanzamt Braunau, Ried, Schärding die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Berufungswerber wegen Übertretung des § 26 Abs. 6 iVm § 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG.

 

1.3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 26.04.2012, Zl. SV96-9-2012-Sc, wurde der Berufungswerber zur Rechtfertigung aufgefordert. Ihm wurde zur Last gelegt, die im Spruch des späteren Straferkenntnisses genannte Verwaltungsübertretung begangen zu haben.

 

Mit Schreiben vom 23.05.2012 brachte der Berufungswerber eine Rechtfertigung ein und führte darin im Wesentlichen aus, dass ihm nicht einmal bedingter Vorsatz, sondern wenn überhaupt nur unbewusste Fahrlässigkeit unterstellt werden könne. Die Fa. G sei mit Sicherheit davon ausgegangen, dass die Fa. E schon bei der Durchführung von Arbeiten bei der Firmenerweiterung der Fa. S im Jahr 2011 alle Voraussetzungen für die befugte Durchführung von Elektroarbeiten in Österreich erfüllt und über alle einschlägigen Konzessionen und Bewilligungen verfügt habe. Der Berufungswerber sei davon ausgegangen, dass die damalige Entsendebefugnis der Fa. E für Österreich weiterhin aufrecht sei und alle erforderlichen Genehmigungen noch immer vorhanden wären. Herr E habe zugesichert, dass alle Unterlagen rechtzeitig beim BMWFJ eingereicht worden wären und er den Subauftrag aus diesem Grund übernehmen könne. Der Berufungswerber habe keinen Grund gehabt, an den diesbezüglichen Erklärungen der Fa. E Zweifel zu hegen.

Erst durch die Betretung am 27.03.2012 sei die Fa. G in Kenntnis gesetzt worden, dass möglicherweise nicht alle erforderlichen Unterlagen für die Durchführung des Subauftrages vorhanden wären. Daraufhin habe die Fa. G die Fa. E aufgefordert, für klare Verhältnisse zu sorgen und nachzuweisen, dass alle Genehmigungen vorlägen. Der Berufungswerber kenne zwar die meisten Bestimmungen über Beschäftigungen von ausländischen Subunternehmern aus dem EU-Raum, er habe jedoch nicht alle speziellen Sonderbestimmungen zwischen der Republik Österreich und der Tschechischen Republik bezüglich der Entsendung von Arbeitskräften gekannt.

Wenn eine tschechische Firma über eine lange Zeit hin in Österreich arbeite, müsse man davon ausgehen, dass diese Beschäftigung rechtmäßig gewesen sei und die erforderlichen Genehmigungen vorliegen würden. Den Berufungswerber treffe kein Verschulden im Sinne einer bewussten Fahrlässigkeit. Nach subjektivem Erkennen des möglichen Fehlverhaltens der Fa. E habe der Berufungswerber sofort gehandelt. Da sein Verschulden nur darin bestehen könne, dass er den faktischen Erkenntnissen und den Erklärungen der Fa. E fahrlässig nicht weiter nachgegangen sei und die Vorlage formaler Bestätigungen von der Fa. E verlangt habe, liege maximal eine fahrlässige Unterlassung vor, die nicht strafbar sei.

 

1.4. Zu dieser Rechtfertigung nahm das Finanzamt Braunau, Ried, Schärding auf Aufforderung der belangten Behörde mit Schreiben vom 06.06.2012, Zl. 041/00240/23/2012, Stellung und führte darin im Wesentlichen aus, dass die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten erst rechtswirksam werde, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt sei. Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für das AuslBG erfolge üblicherweise an die Zentrale Koordinationsstelle (ZKO). Eine bloß interne Geschäftsverteilung sei nach dem AuslBG nicht ausreichend, um einer Bestrafung nach dem Verwaltungsstrafgesetz zu entgehen. Einer Einstellung des Verfahrens gegen Herrn Mag. S könne aufgrund der lediglich internen Geschäftsverteilung nicht zugestimmt werden, da gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG diese Bestellung aufgrund der fehlenden Meldung an die ZKO nicht rechtswirksam sei.

Die Arbeiten hätten in Österreich stattgefunden, weshalb österreichisches Recht anzuwenden sei. Es gebe keine spezielle Sondervereinbarung zwischen der Republik Österreich und der Tschechischen Republik bezüglich der Entsendung von Arbeitskräften, sondern für alle EU-Staaten und Drittstaaten würden die Bestimmungen des AVRAG und des AuslBG gelten. In diesem Fall habe die Fa. E zwei Drittstaatsangehörige nach Österreich entsandt, weshalb als Gesetzesgrundlage das AuslBG heranzuziehen sei.

Beim BMWFJ werde lediglich die Anzeige über die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen gemäß § 373a Abs. 4 GewO eingebracht und geprüft; dadurch sei die Fa. E berechtigt, gemäß GewO in Österreich tätig zu werden. Jedoch dürfe die Fa. E Arbeiter ohne Entsendemeldungen bzw. arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen nicht nach Österreich entsenden. Wenn ein Unternehmen mit einem Sitz in einem anderen EU-Land Drittstaatsangehörige nach Österreich entsenden wolle, würden die Bestimmungen des AuslBG gelten. Die Entscheidung darüber, ob die Arbeiter eines ausländischen Unternehmens oder eines EU-Unternehmens rechtmäßig in Österreich einer Beschäftigung nachgehen dürfen, werde beim AMS (Entsendung von Drittstaatsangehörigen) bzw. bei der ZKO (Entsendung von EU-Bürgern, ausgenommen Rumänien und Bulgarien) getroffen.

Es werde auf die VwGH-Erkenntnisse Zl. 2011/09/0081 vom 20.06.2011 und Zl. 2001/09/0230 vom 21.01.2004 verwiesen. Es handle sich bei Verwaltungsübertretungen nach § 18 AuslBG um Ungehorsamsdelikte, weshalb den Beschuldigten die Pflicht zur Glaubhaftmachung treffe, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Als Gewerbetreibender sei der Berufungswerber verpflichtet sich unter anderem mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Das alleinige Verlassen auf Auskünfte bzw. Zusicherungen der Fa. E sei nicht ausreichend.

Zur Strafbarkeit genüge fahrlässiges Verhalten. Ein Arbeitgeber müsse ein entsprechendes Kontrollsystem einrichten bzw. Maßnahmen ergreifen, damit die Rechtsvorschriften bei der Beschäftigung von Ausländern eingehalten würden. Das alleinige Verlassen auf Zusicherungen sei auch diesbezüglich nicht ausreichend. Weiters sei erst nach der Kontrolle des Finanzamtes von der Fa. G A GmbH Kontakt mit dem BMWFJ aufgenommen worden, wobei dieses Ministerium in Bezug auf Verstöße nach dem AuslBG als unzuständig angesehen werden müsse.

Das Finanzamt Braunau Ried Schärding beantragte die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens wie im Strafantrag beantragt gegen die beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer.

 

1.5. Mit Schreiben vom 20.06.2012 verständigte die belangte Behörde den Berufungswerber vom Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere von der Stellungnahme des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 06.06.2012.

 

Mit Schriftsatz vom 29.06.2012 brachte der Berufungswerber per Fax eine Stellungnahme ein, in welcher er im Wesentlichen ausführt, dass man die Mitteilungspflichten im Sinne des § 9 VStG nicht überziehen dürfe. Dem AuslBG sei auch keine verpflichtende vorsorgliche Meldung im Sinne des § 9 VStG zu entnehmen. Es habe eine klare interne Aufteilung zwischen den Geschäftsführern gegeben, die der Behörde umfassend dargetan worden sei. Es komme auf die konkrete tatsächliche Verantwortlichkeit im Einzelfall, und nicht auf eine fiktive formale Verantwortlichkeit an.

Es sei fraglich, wie der Berufungswerber ex ante feststellen hätte sollen bzw. können, ob die Rechtsansicht der tschechischen Firma richtig sei oder nicht. Die Fa. E habe im Vorjahr für eine deutsche Firma gearbeitet, und dieses Auftragsverhältnis sei dort für ordnungsgemäß befunden worden.

Der Berufungswerber sei davon ausgegangen, dass die Fa. E wegen der Bestätigung des BMWFJ über die entsprechende Befugnis verfüge, in Österreich mit eigenen Arbeitern arbeiten zu dürfen. Fraglich sei, wie weit die Erkundigungsversuche des Berufungswerbers gehen müssten. Würde man keinem ausländischen Vertragspartner trauen dürfen und müsste man selbständig umfangreiche Erhebungen über Berechtigungen von Mitarbeitern des Auftragnehmers einholen müssen, würde sich jede Geschäftstätigkeit mit anderen Firmen in der EU erübrigen. Mangels Parteistellung bei den österreichischen Behörden habe der Berufungswerber nicht einmal die Möglichkeit gehabt, zu intervenieren oder pro-Forma-Anfragen zu stellen. Er könne ex ante nicht eruieren, ob der ausländische EU-Unternehmer Mitarbeiter berechtigterweise in Österreich einsetze oder nicht. Der Verwaltungsaufwand wäre außerdem enorm und würde sich nicht rechnen.

Die Rechtslage in Fragen der Ausländerbeschäftigung sei in Österreich kompliziert und selbst für Fachleute außerordentlich schwierig. Sie setze ein Fachwissen voraus, das nicht von den Geschäftsführern erwartet werden könne. Die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift sei dem Berufungswerber ohne sein Verschulden nicht möglich.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung des Berufungswerbers. Dazu bringt der Berufungswerber im Wesentlichen wie folgt vor:

 

2.1. Der Berufungswerber sei alleine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG für die Abwicklung des Projekts gewesen. Für ihn sei deshalb nicht nachvollziehbar, warum auch ein Straferkenntnis gegen Mag. S ergangen sei.

 

2.2. Der Berufungswerber habe sich, zumal damals keine anderslautenden Informationen vorgelegen seien, der Meinung bzw. der Rechtsansicht der tschechischen Firma über die erforderlichen Papiere angeschlossen. Die beteiligten Personen hätten glaubhaft gemacht, dass alle erforderlichen Anzeigen und alle notwendigen Papiere von der tschechischen Firma besorgt worden seien. Da er kein ausgewiesener Spezialist im Ausländerbeschäftigungsgesetz sei, habe er darauf vertrauen müssen, dass die Fa. E über die entsprechende Befugnis verfüge, in Österreich mit eigenen Arbeitern arbeiten zu dürfen, weil diese Firma im Vorjahr offensichtlich auch in Österreich habe arbeiten dürfen bzw. gearbeitet habe. Man müsse sich als Geschäftspartner darauf verlassen können, dass Aussagen, Zusagen und schriftliche Unterlagen eines Geschäftspartners Glauben geschenkt werden könne. Ein begründeter Verdacht, dass die Fa. E die erforderlichen Unterlagen nicht gehabt hätte, habe für den Berufungswerber nicht bestanden.

 

2.3. Der Berufungswerber habe glaubhaft gemacht, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. In seiner Firma habe es bisher derartige Probleme in Bezug auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz noch nicht gegeben. Als Nichtjuristen seien dem Berufungswerber nicht alle Einzelheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt gewesen. Ein Subauftrag sei ein alltäglicher Vorgang. Wenn man als österreichischer Unternehmer mit mehreren Ministerien beschäftigt werde, falls man sich eines ausländischen Subunternehmers bediene, werde es kompliziert. Es sei nicht die Beschäftigung des Subunternehmers komplex, sondern der Umgang der Behörden mit Unternehmen, von denen man verlange, komplizierte Zuständigkeitsfragen von vornherein zu kennen und dieser Kenntnis nach zu handeln.

Außerdem vermeine die Behörde, dass man offensichtlich Ausländern, auch wenn sie aus der EU kommen würden, nicht trauen dürfe und selbständig Überprüfungen dahingehend machen müsste, ob die Vertragspartner einen angelogen hätten oder nicht. Richtig sei, dass den Angaben von Herrn E vertraut worden sei, weil es bis zum Einschreiten der Behörde keine gegenteiligen Erkenntnisse dahingehend gab, dass die Aussagen des Herrn E und der Verweis auf seine Bestätigungen und die Rechtsmeinung der tschechischen Behörden unrichtig seien.

 

2.4. Die belangte Behörde hätte konkret darlegen müssen, welche weiteren Maßnahmen der Berufungswerber setzen hätte müssen, um einer Strafbarkeit zu entgehen. Wenn Mitarbeiter, gleich welcher Nationalität, in der Tschechischen Republik einer Arbeit nachgehen dürften und dort eine Beschäftigungsbewilligung hätten, dann mute es als Schikane an, dass ein österreichischer Unternehmer den Subunternehmer noch gesondert überprüfen müsse, ob dieser alle formalen Voraussetzungen für eine Beschäftigung in Österreich vorweisen könne. Alleine die Mitteilung, dass ein Subunternehmer Mitarbeiter einsetzen wolle, heiße ja noch nicht, dass er diese tatsächlich einsetzen werde. Man hätte nicht von vorneherein überprüfen können und Nachweise verlangen können, welche Mitarbeiter bei der Fa. E tatsächlich eingesetzt würden.

Es könne auch vom Berufungswerber nicht verlangt werden, dass er als Geschäftsführer die Baustelle überwache, welche konkreten Personen sich auf der Baustelle befinden würden. Es wäre einerseits ein großer Vertrauensverlust gegenüber dem Subauftragnehmer, andererseits sei es nicht Sache eines Geschäftsführers, sich über die Nationalität einzelner Mitarbeiter des Subunternehmers vor Ort Kenntnis zu verschaffen, wenn ihm von Seiten des Subunternehmers ausdrücklich erklärt worden sei, dass dessen Mitarbeiter über die nötigen Beschäftigungsbewilligungen verfügen würden.

Die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift müsse mit einem gewissen Augenmaß geklärt werden. Es wäre erst dann ein vorwerfbares Verhalten gegeben, wenn dem Berufungswerber vorzuwerfen wäre, dass er in Kenntnis von gewissen Umständen etwas unternehmen hätte müssen und zwar aktiv. Es werde aber nicht einmal von der Behörde im bekämpften Bescheid dargelegt, was er konkret hätte machen müssen. Es sei deshalb ein ausreichender Entschuldigungsgrund gegeben. Es handle sich auch um den ersten Vorfall im Bereich der G A. Es hätte das Verfahren zumindest im Zweifel eingestellt werden müssen.

 

2.5. Es handle sich um eine einzige Betretung am 27.03.2012. Es liege ein einheitlicher Tatbestand vor, der nicht gesondert in mehrere Delikte hätte aufgeschlüsselt werden dürfen. Es liege eine Konkurrenz vor, sodass nur ein Delikt vorgelegen habe können.

Die Beauftragung des Subunternehmers impliziere bereits die Ausübung von Arbeiten durch die Mitarbeiter des Subunternehmens. Es hätte der Sachverhalt bzw. Tatbestand nur mit einer Strafe bestraft werden dürfen.

 

2.6. Die Strafe sei exorbitant hoch. Der Berufungswerber habe sich bislang strafrechtlich nichts zuschulden kommen lassen. Der Strafbetrag inklusive Kosten mit 4.950 Euro übersteige das Verträgliche. Warum nicht die Mindeststrafe von 1.000 Euro (für ein Delikt) verhängt worden sei, sei nicht begründet worden.

Die Fa. G bestehe seit Jahrzehnten. Seit der Berufungswerber für die Firma arbeite, sei es seinem Wissen nach nie zu Problemen mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gekommen.

Die Gesamtstrafe übersteige ein monatliches Geschäftsführergehalt. Er sei auch sorgepflichtig für seine Kinder. Mit Rücksicht auf den behaupteten Unrechtsgehalt der Tat und die sozialen Verhältnisse sei die Strafe bei weitem überhöht. Es hätte deshalb lediglich eine einzige Strafe von 1.000 Euro verhängt werden dürfen.

 

2.7. Der Berufungswerber stellt die Anträge, der Oö. Verwaltungssenat möge das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, weil ein Entschuldigungsgrund vorliege bzw. ihm die unverschuldete Nichteinhaltung aller Vorschriften nicht vorgeworfen werden könne.

In eventu beantragt der Berufungswerber, eine einzige Strafe wegen eines einheitlichen Tatbestandes zu verhängen.

In eventu beantragt der Berufungswerber, die Strafe auf (insgesamt) 1.000 Euro herabzusetzen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Gegen Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheids ergeht eine gesonderte Entscheidung.

 

4.1. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats zur Entscheidung über die Berufung ergibt sich aus Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 51 Abs. 1 VStG. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zu GZ SV96-9-2012-Sc.

Da der Berufungswerber anwaltlich vertreten war, eine mündliche Erörterung nicht beantragt wurde und überdies eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten ließ, es sich vielmehr nur um zu lösende Rechtsfragen handelte, und daher diesem Vorgehen auch Art. 6 EMRK nicht entgegenstand (vgl. zuletzt EGMR, Urteil vom 18.9.2012, 10.781/08, Ohneberg/Österreich, Rn 32 mwN), konnte gemäß § 51e Abs. 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

4.3. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

4.3.1. Herr K D B und Herr Mag. H S sind und waren auch zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführer der Fa. G A GmbH, S, B.

 

4.3.2. Für Elektroinstallationsarbeiten auf der Baustelle B in B, I, bediente sich die Fa. G A GmbH eines Subauftragnehmers, der Fa. E E – E I Work, O, Tschechische Republik (Vertrag „Ausführung von Regiearbeiten“ vom 03.10.2011).

 

Am 27.3.2012 um 10.45 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Finanzpolizei, anlässlich einer Kontrolle der Baustelle B in B, I, festgestellt, dass auf der besagten Baustelle Arbeitsleistungen (Kabelverlegung bei Elektroinstallationen) von insgesamt sechs Arbeitnehmern der Fa. E E – E I Work, darunter von

1.           Herrn M D, geb. X, russischer Staatsangehöriger, von 20.02.2012 bis 27.03.2012, und

2.           Herrn N V, geb. X, ukrainischer Staatsangehöriger, von 05.3.2012 bis 27.3.2012,

sowie von weiteren vier Arbeitnehmern mit lettischer Staatsangehörigkeit mit der erbracht wurden. Diese Ausländer verfügten über keine EU-Entsendebestätigungen der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices. Eine derartige Bestätigung lag auch dem Arbeitgeber (Firma E E – E I Work) und der Firma G A GmbH als inländischer Auftraggeber nicht vor.

 

4.3.3. Die Fa. G A GmbH hatte die Fa. E E – E I Work vor Beginn der Arbeiten auf der oben genannten Baustelle nicht aufgefordert, binnen einer Woche die nach dem AuslBG erforderlichen Berechtigungen für die dort beschäftigten Arbeitnehmer nachzuweisen.

 

4.4. Der dargestellte Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus den vorliegenden Beweismitteln.

Andere Tätigkeiten der Fa. E E – E I Work in Österreich waren nicht verfahrensgegenständlich und damit nicht entscheidungsrelevant.

Es kann daher der festgestellte Sachverhalt der Entscheidung zu Grunde gelegt werden.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 28 Abs. 6 Z 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 25/2011, ist ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, neben dem beauftragten Unternehmen gemäß Abs. 1 Z 1 zu bestrafen, wenn es seiner Verpflichtung gemäß § 26 Abs. 6 nicht nachgekommen ist.

 

Gemäß § 26 Abs. 6 AuslBG hat ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, das beauftragte Unternehmen vor Beginn der Beschäftigung aufzufordern, binnen einer Woche die nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Berechtigungen für die beschäftigten Ausländer nachzuweisen. Kommt das beauftragte Unternehmen dieser Aufforderung nicht fristgerecht nach, hat das Auftrag gebende Unternehmen umgehend die Zentrale Koordinationsstelle für die illegale Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen zu verständigen.

 

5.2. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat der Berufungswerber die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung erfüllt. Die objektive Erfüllung des Tatbestands wird vom Berufungswerber auch nicht in Abrede gestellt und ist somit unstrittig.

 

5.2.1. Die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer durch die Fa. E E – E I Work, welche wiederum als Subunternehmer für das Unternehmen des Berufungswerbers tätig wurde, ist unbestritten. Ebenso steht fest, dass die Fa. G A GmbH das beauftragte Unternehmen, die Fa. E E – E I Work, vor Beginn der Beschäftigung nicht aufgefordert hatte, binnen einer Woche die nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Berechtigungen für die beschäftigten Ausländer nachzuweisen.

 

5.2.2. Zum Vorbringen des Berufungswerbers, die belangte Behörde habe eine „unzulässige Verquickung von Tatbeständen vorgenommen“, ist zuvorderst auf das in § 22 Abs. 2 VStG verankerte Kumulationsprinzip zu verweisen. Demnach sind die Strafen nebeneinander zu verhängen, wenn jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt. Dasselbe gilt bei einem Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit anderen von einer Verwaltungsbehörde zu ahndenden strafbaren Handlungen.

Im Hinblick auf das in Art. 4 7. ZPEMRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Schutz vor Doppelbestrafung und ‑verfolgung („ne bis in idem“) ist ein auf dem Kumulationsprinzip fußendes Strafrechtssystem wie jenes des VStG weder nach der neueren Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (vgl. z.B. EGMR 11.12.2012, 3653/05; EGMR 10.02.2009, 14.939/03) noch nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zuletzt VfGH vom 13.06.2013, B 422/2013, Pkt. III.2. mwN) grundsätzlich ausgeschlossen; allerdings hindert Art. 4 7.ZPMRK die Vollzugsbehörden daran, „eine Tat, also ein[en] Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person“ in mehrere strafbare Handlungen zu zerlegen, „obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente („essential elements“) aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst“ (vgl. VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013, Pkt. III.3.3.); davon ausgehend ist es also auf der Ebene des Gesetzesvollzuges nunmehr generell geboten, die allgemeine Subsidiaritätsklausel des § 22 VStG dahin verfassungskonform auszulegen, dass eine kumulative Verfolgung und Bestrafung – und zwar unabhängig davon, ob bereits ein abgeschlossenes Verfahren („final decision“) vorliegt oder nicht – stets schon dann und insoweit ausgeschlossen ist, als ein und derselbe Sachverhalt („identical or substantially the same facts“) zugleich den Unrechtsgehalt von zwei hinsichtlich ihrer wesentlichen Elemente („essential elements“) identischen Deliktstatbestände erfüllt, wobei zugleich eine sachlich nicht gerechtfertigte Zerlegung eines objektiv einheitlichen Lebenssachverhaltes in einzelne (gleichsam jeweils per se „tatbestandsgerechte“) Teilbereiche unzulässig ist.

Im vorliegenden Fall jedoch verfolgen die Strafbestimmungen des  I (§ 28 Abs. 1 Z 5 lit. b AuslBG) und jene des Spruchpunktes II (§ 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG) jedoch jeweils unterschiedliche Rechtsschutzziele, weshalb die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen gerade nicht in jeder Beziehung mitumfasst. Es liegt vielmehr Realkonkurrenz iS einer echten Deliktskonkurrenz vor, da der Berufungswerber durch verschiedene selbständige Taten (zeitlich nacheinander) mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat (vgl. Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht4 [2009] Rn. 769).

 

5.3. Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

 

Für den Zeitpunkt der Tat bestand keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für die verfahrensgegenständliche Tätigkeit der Fa. G A GmbH. Insbesondere stellt der Vertrag über die Ausführung von Regiearbeiten vom 03.10.2011 keine taugliche Urkunde zur Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit dar.

Als Konsequenz daraus, dass ein verantwortlicher Beauftragter für den vorgeworfenen Tatzeitraum nicht bestellt war, ist gemäß § 9 Abs. 1 VStG im vorliegenden Fall für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Fa. G A GmbH strafrechtlich verantwortlich, wer für die Gesellschaft zur Vertretung nach außen berufen ist, d.s. die oben genannten Gesellschafter, zu denen auch der Berufungswerber zählt. Dass ein weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer bestellt waren, kann nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs an der Verantwortlichkeit des Berufungswerbers iSd § 9 Abs. 1 VStG allein ebenso wenig ändern wie eine interne Aufteilung der Zuständigkeits- bzw. Verantwortungsbereiche (vgl. zuletzt VwGH 20.06.2011, 2011/09/0106; 20.06.2011, 2009/09/0067).

Ein derartiger Übertragungsakt müsste sich – anders als die Übertragung der unternehmensinternen Verantwortung – hinreichend klar erkennbar (auch) auf die spezifische verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung im Verständnis des (österreichischen) Verwaltungsstrafgesetzes beziehen (vgl. VwGH 16.05.2011, 2009/17/0185), was im vorliegenden Fall weder behauptet wurde noch vorlag.

Die Tat ist dem Berufungswerber daher in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

5.4. Der Berufungswerber hat die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

 

5.4.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Kontrollsystem ist „der Unternehmer … dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn ihm im konkreten Einzelfall der Nachweis gelingt, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen" (so z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0258).

Ausführungen zum im Betrieb installierten Kontrollsystem, welches die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG gewährleisten soll, wurden keine getätigt und kamen auch aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt nicht hervor. Überdies wurde vom Berufungswerber nicht einmal behauptet, dass ein Kontrollsystem vorliege.

 

5.4.2. Zum allgemeinen Vorbringen des Berufungswerbers, es habe an der Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Verhaltens gemangelt, wird auf § 5 Abs. 2 VStG verwiesen, wonach Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwiderhandelt, nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten; zu diesen Vorschriften zählen auch die Bestimmungen des AuslBG. Insbesondere kann den Berufungsweber die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht entschuldigen, weil ihm zugemutet werden kann, dass er gerade bei grenzüberschreitender Tätigkeit entsprechende Erkundigungen einzieht, d.h. sich bei der zuständigen Behörde über die geltenden Vorschriften erkundigt. Im Zweifel ist von der zuständigen Behörde eine Auskunft einzuholen (vgl. z.B. VwGH 02.07.2010, Zl. 2007/09/0348). Unterlässt dies der Beschuldigte, vermag ihn die Rechtsunkenntnis nicht von seiner Schuld zu befreien. Dass der Berufungswerber Erkundigungen bei der zuständigen Behörde oder dem zuständigen Ministerium eingeholt hat, wurde nicht vorgebracht und es haben daher entsprechende Erkundigungen nicht stattgefunden. Es ist daher nicht von einer unverschuldeten Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift auszugehen.

 

5.4.3. Dem Berufungswerber ist es mit seinem Vorbringen im Ergebnis nicht gelungen, sich von seinem schuldhaften Verhalten zu befreien. Der Berufungswerber hat kein Vorbringen gemacht, warum eine Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften nicht möglich wäre. Insbesondere kann sich der Berufungswerber als gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher nicht schuldbefreiend auf seinen Subauftragnehmer verlassen. Gedanken der Praktikabilität dieser gesetzlichen Regelung sowie eines notwendigen „Vertrauens“ im Geschäftsleben zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sind für die rechtliche Beurteilung des Verschuldens unbeachtlich bzw. sind bei der allgemeinen Beurteilung des Strafmaßes eingeflossen.

Es war daher jedenfalls von Verschulden, nämlich zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

5.5. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

 

5.5.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG in der seit 01.07.2013 gültigen Fassung BGBl I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Demnach ist nunmehr in der Strafbemessung nicht mehr der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, miteinzubeziehen (ErläutRV 2009 BlgNR 24. GP 18).

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

5.5.2. Der Schutzzweck der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG besteht darin, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern.

Unter den gegebenen Umständen des vorliegenden Einzelfalls ist die Intensität der Beeinträchtigung dieses strafrechtlich geschützten Rechtsgutes als durchschnittlich einzustufen.

 

5.5.3. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis hinsichtlich Spruchpunkt II eine Geldstrafen in Höhe von 1.500 Euro bei einem Strafrahmen von 1.000 Euro bis 10.000 Euro (bei erstmaliger Begehung) verhängt.

Der allgemeine Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit ist dem Berufungswerber zugute zu halten. Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Weiters ist die belangte Behörde – mangels Vorlage entsprechender Unterlagen trotz Aufforderung – von einem monatlichen Einkommen des Berufungswerbers von 2.500 Euro und keinem Vermögen ausgegangen. Vom Berufungswerber wurde gegen diese Schätzung in seiner Rechtfertigung vom 25.05.2012 ausdrücklich kein Einwand erhoben und überdies Sorgepflichten für zwei minderjährige Töchter geltend gemacht. Mangels neuer Erkenntnisse schließt sich der Oö. Verwaltungssenat daher der von der belangten Behörde vorgenommenen Schätzung an und den übereinstimmenden Ausführungen des Berufungswerbers an.

Bei der Einschätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat es sich der Berufungswerber seiner unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben, sollten bei dieser Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt geblieben sein, welche ohne seine Mitwirkung dem Oö. Verwaltungssenat nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 14.1.1981, Zl. 3033/80).

 

5.5.4. Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Intensität der Verwaltungsübertretung iSd § 19 VStG sowie des relativ geringen Verschuldensgrades iSv Fahrlässigkeit sieht sich der Oö. Verwaltungssenat zusammenfassend veranlasst, die erstinstanzlich verhängte Geldstrafe der Höhe nach im ausgesprochenen Umfang auf die Mindeststrafe von 1.000 Euro herabzusetzen. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend herabzusetzen (§ 16 VStG).

Die nunmehr verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepasst.

 

Ein Überwiegen der Milderungsgründe war nicht festzustellen und daher eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen.

 

7. Bei diesem Verfahrensergebnis waren die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf Grundlage von § 64 Abs. 2 VStG auf 100,00 Euro (d.s. 10% der verhängten Geldstrafen) zu reduzieren. Gemäß § 65 VStG war dem Berufungswerber darüber hinaus kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

 

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

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