Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730341/23/SR/WU

Linz, 06.09.2013

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geboren am X, StA der Dominikanischen Republik, vertreten durch X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 27. Mai 2011, AZ.: 1062366/FRB, betreffend die Verhängung eines auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz im zweiten Rechtsgang nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 23. August 2013 zu Recht erkannt:

 

 

 

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes auf 6 Jahre herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

 Entscheidungsgründe

 

1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 27. Mai 2011, AZ.: 1062366/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1 und 2 Z. 1 iVm. §§ 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt. 

Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt zunächst Folgendes aus:

 

"Sie wurden während Ihres Aufenthaltes in Österreich wie folgt rechtskräftig gerichtlich verurteilt:

 

> Landesgericht Linz vom 15.01.2010 (rk: 19.01.2010), Zahl: 28 Hv 71/20091, wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten, davon 8 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;

 

Dieser Verurteilung liegt zugrunde, dass Sie

I.) in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit X am 20.03.2009 in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge einem anderen überlassen haben, indem Sie 197,3 Gramm Kokain brutto (ca. 20 Gramm netto) an einen verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamtes übergaben, wobei die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises von € 11.000,- zufolge Einschreitens der Polizei unterblieb;

II.) betrifft ausschließlich X;

 

> Landesgericht Linz vom 20.09.2010 (rk: 28.03.2011), Zahl: 27 Hv 74/2010z, wegen des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens des Suchtgifthandels als Bestimmungstäter nach § 12 2. Fall StGB, § 28 Abs. 1 2. und 3. Fall, Abs. 2 Z. 2, Abs. 4 Z. 3 SMG sowie § 15 Abs. 1 StGB, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 2 Z. 2 und Abs. 4 Z. 3 SMG sowie des Vergehens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren - mit Entscheidung des OLG Linz wurde Ihrer Berufung dahingehend Folge gegeben, dass die verhängte Freiheitsstrafe auf 3 1/2 Jahre herabgesetzt wurde;

 

Dieser Verurteilung liegt zugrunde, dass Sie:

I.) in Linz und andernorts teils mit nachgenannten Mittätern vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) mehrfach übersteigenden Menge teils (1.) als Bestimmungstäter (§12 2. Fall StGB) aus der Dominikanischen Republik aus und via Spanien nach Österreich eingeführt bzw. aus- und einzuführen versucht sowie andern überlassen (2.) haben, wobei Sie die Straftat als Mitglied einer kriminellen Vereinigung und in Bezug auf Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge begingen, und zwar:

1.) aus- und eingeführt, indem Sie

a.) Mitte August 2008 X beauftragten, eine von Ihnen bereits bestellte und bezahlte insgesamt unbekannten Menge, jedoch zumindest 1.000 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 40% (400 Gramm Cocain Reinsubstanz) in der Dominikanischen Republik von X zu übernehmen und nach Österreich zu transportieren, wobei es beim Versuch blieb;

b.) Mitte November 2008 die zu 24 Hv 30/10g des LG Linz abgesondert verurteilte X mit dem Schmuggel von zumindest 1.000 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 40% (400 Gramm Cocain Reinsubstanz) aus der Dominikanischen Republik via Madrid nach Österreich beauftragten, wobei X am 08.02.2009 in Wien Schwechat mit der Schmuggelware nach Österreich einreiste und das Kokain am 11.02.2009 an Sie und Ihren Bruder X (61 Hv 48/10a des LG Linz) übergab;

2.) anderen überlassen, indem Sie die zu oben 1.) b.) beschriebenen, durch Schmuggel nach Österreich gelangten Kokainmengen, d.h. zumindest 1000 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 40% (400 Gramm Cocain Reinsubstanz) sowie zwischen Jänner 2008 und 21.09.2008 in regelmäßigen wöchentlichen Teilankäufen (38 Wochen) zu je 60 Gramm Kokain zum Grammpreis zwischen € 80,- und € 90,- bei X alias X („N") erworbene 2.280 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 40% (912 Gramm Cocain Reinsubstanz) großteils unbekannten Abnehmern durch gewinnbringenden Verkauf überlie­ßen, u.a. um den 01.01.2010 im Lokal „X" an zwei Unbekannte eine nicht näher bekann­te Menge Kokain;

II.) am 07.06.2010 vor Gericht als Zeuge bei Ihrer förmlichen Vernehmung zur Sache falsch ausgesagt haben, indem Sie im Verfahren gegen X zu 61 Hv 48/10a des LG Linz angaben, Sie bleiben bei Ihren polizeilichen Angaben, es stimme nicht, dass X Suchtgift aus der Dominikanischen Republik transportieren sollte, Grund für das Treffen im Februar 2009 in Steyr sei gewesen, dass X Ihnen zwei Bilder und Ihren Bruder Papiere Immobilien mitgebracht habe.

Im Einzelnen wird auf die Ausführungen der schriftlichen Urteilsausfertigungen verwiesen, die an dieser Stelle, um Wiederholungen zu vermeiden, zum integrierenden Bestandteil des Bescheides erhoben werden.

 

Weiters scheinen über Sie einige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen bei der ha. Behörde auf."

 

Bereits nach der ersten Verurteilung sei dem Bw seitens der BPD Linz mit Schreiben vom 28. Jänner 2010 mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, gegen ihn ein Aufenthaltsverbot zu erlassen.

 

In seiner dazu eingebrachten Stellungnahme vom 22.03.2010 habe der Bw - nunmehr rechtsfreundlich vertreten - im Wesentlichen angegeben, dass er erstmals am 22. Oktober 2003 nach Österreich eingereist wäre, um seine hier lebende Mutter zu besuchen. Der Bw hätte versucht in Österreich Fuß zu fassen und hier zu arbeiten, um seiner Familie ein wirtschaftlich besseres Überleben zu ermöglichen.

Zuletzt hätte er über eine beschränkte Niederlassungsbewilligung verfügt - eine Verlängerung der Bewilligung wäre zum damaligen Zeitpunkt noch nicht ausgestellt worden, da gegen ihn ein Strafverfahren anhängig gewesen wäre.

Der Bw wäre nach wie vor in der X in X gemeldet. In Österreich würden seine Ehegattin, seine Kinder sowie sein Bruder und seine Mutter leben.

Die Ehegattin, mit welcher der Bw am 12. September 2004 in der Dominikanischen Republik die Ehe geschlossen hätte, wäre am 23. November 2005 nach Österreich eingereist. In seinem Heimatland hätte der Bw 4 Jahre die Volks- und 4 Jahre die Hauptschule besucht. Danach hätte er den Beruf des Boden- und Fliesenlegers erlernt und diesen über 10 Jahre ausgeübt. In der Dominikanischen Republik würden sich nach wie vor einige Verwandte aufhalten - der Bezug sei jedoch nicht sehr intensiv.

Bis Ende Oktober 2009 hätte der Bw eine Beschäftigung über die Fa. X ausgeübt. Im November 2009 hätte er selbstständig ein Lokal eröffnen wollen. Da jedoch sein Aufenthaltstitel nicht verlängert worden wäre, wäre ihm dies nicht gelungen. Am 9. Februar 2010 wäre der Bw erneut festgenommen worden. Er hätte in Österreich nicht nur Kontakte zu dominikanischen Staatsbürgern sondern auch genügend Kontakte zu Österreichern.

 

Der Stellungnahme habe der Bw Bestätigungen über die Absolvierung von Deutschkursen beigelegt. Abschließend habe er angegeben, dass seine Ehegattin zu einem dritten Kind schwanger wäre und er und seine Familie gewillt wären, sich in Österreich zu integrieren.

 

Da über den Bw mit Wirkung vom 9. Februar 2010 gemäß den Bestimmungen der Strafprozessordnung die Untersuchungshaft verhängt und die Ermittlungen wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels eingeleitet worden seien, sei das eingeleitete fremdenpolizeiliche Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vorübergehend eingestellt worden.

 

Nachdem er mit Wirkung vom 28. März 2011 ua. wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden sei, sei dem Bw mit Schreiben der BPD Linz vom 11. April 2011 neuerlich Gelegenheit gegeben worden, dazu Stellung zu nehmen.

 

In seiner dazu eingebrachten Stellungnahme vom 27. April 2011 habe der Bw angegeben, dass es richtig wäre, dass er rechtskräftig zu 3 Jahren und 6 Monaten Haft verurteilt worden wäre. Hier wäre jedoch ergänzend auszuführen, dass grundsätzlich ein Bedachtnahmeurteil - in Bezug auf die erste Verurteilung des Bw - zu fällen gewesen wäre. Lediglich aufgrund des Umstandes, dass von ihm im Strafverfahren gegen seinen Bruder das Delikt der falschen Zeugenaussage gesetzt worden wäre, wäre es letztendlich zu keinem Bedachtnahmeurteil gekommen. Für die Beurteilung, ob und in welchem Ausmaß ein Aufenthaltsverbot erlassen werde, müsste von einer Verurteilung ausgegangen werden.

 

Der Bw wäre durch seine Inhaftierung in Österreich bereits massiv geläutert und würde nur mehr warten, dass er aus der Strafhaft entlassen werde, um wieder gemeinsam mit seiner Familie ein Familienleben aufnehmen und einer geregelten Arbeit nachgehen zu können.

 

Wenngleich er mit einer das Ausmaß von drei Monaten übersteigenden Freiheitsstrafe belegt worden wäre, würde doch die Bestimmung des § 60 FPG von einem Ermessen der Behörde ausgehen, sodass auch eine Verurteilung zu einer höheren Freiheitsstrafe nicht unbedingt zu Verhängung eines Aufenthaltsverbotes führen müsse.

 

Im Zuge der ersten Verurteilung wäre der Bw von einem Lockspitzel der Polizei zu einer Straftat animiert worden, im letzten Fall wäre einerseits keinerlei Suchtmittel gefunden und andererseits kein Verkauf von Suchtmittel an andere Personen festgestellt worden, sodass die öffentliche Ordnung und Sicherheit durch ihn - trotz Straffälligkeit - keinesfalls gefährdet wäre. Die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes würde massiv in die Rechtsposition des Bw bzw. die seiner in Österreich lebenden Familie eingreifen.

Überhaupt würde die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes massiv über die gesetzlichen Ziele hinausschießen, zumal kein so gravierendes Verhalten gesetzt worden wäre, das die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes rechtfertigen würde. Dies insbesondere im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die Straftaten wegen derer der Bw verurteilt worden wäre, teilweise schon länger als zweieinhalb Jahre zurück lägen. Sein kriminelles Potenzial würde weit unter der deliktstypischen Gefährlichkeitsschwelle liegen und es wäre durch die bereits verbüßte Strafhaft nochmals eine massive Verbesserung eingetreten, sodass davon auszugehen sei, dass durch den weiteren Verbleib des Bw in Österreich maßgebliche Interessen der Öffentlichkeit nicht beeinträchtigt werden würden.

 

Nach Wiedergabe der angewendeten Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen aus, dass aufgrund der beiden Verurteilungen wegen Verbrechen des Suchgifthandels – zuletzt zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren – der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG (in der damals geltenden Fassung) zweifelsfrei als erfüllt anzusehen sei.

 

Wie der schriftlichen Urteilsausfertigung zu LG Linz, 27 Hv 74/10z, entnommen werden könne, sei der Bw als Mitglied einer kriminellen Vereinigung sowohl als Dealer als auch als Auftraggeber des Schmuggels von Suchtgiften nach Österreich und den Verkauf in Österreich eingebunden gewesen. Er habe sich mit einer Vielzahl von seinen Landsleuten, aber auch mit Personen anderer Nationalitäten auf längere Zeit zusammengeschlossen, um Suchtgift aus dem Ausland nach Österreich einzuführen und zu verkaufen. Dabei sei arbeitsteilig zusammengewirkt und gehandelt worden.

 

Unter Bezugnahme auf die og. Verurteilung führt die belangte Behörde aus, die Art und Schwere des Verbrechens – insbesondere der sich über mehrere Monate erstreckende Tatbegehungszeitraum, die beträchtliche Suchtgiftmenge und die Begehung der Taten im Rahmen einer kriminellen Vereinigung – lasse den weiteren Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet als eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit erscheinen.

 

Der ständigen Judikatur des VwGH folgend sei schon im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität, insbesondere des Suchtgifthandels, die Erlassung eines Aufenthaltsverbots auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden dringend geboten, da das maßgebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung von strafbaren Handlungen zum Schutz der Gesundheit in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiege als das private Interesse des Fremden.

 

Nach weiteren Erwägungen zur Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität stellt die belangte Behörde fest, dass das geschilderte kriminelle Verhalten des Bw eine erhebliche Gefahr darstelle, die wesentliche Grundinteressen der Gesellschaft berühre, nämlich jenes an der Verhinderung und Bekämpfung von Suchtgiftdelikten. Es sei daher neben den strafrechtlichen Sanktionen auch jede andere gesetzliche Möglichkeit auszuschöpfen – im gegenständlichen Fall die Erlassung eines Aufenthaltsverbots – um derartigen Verbrechen entgegen zu wirken.

 

Bezugnehmend auf den Einwand des Bw, dass es sich bei seiner zweiten Verurteilung grundsätzlich um ein Bedachtnahmeurteil handle und daher für die Beurteilung der Voraussetzungen für ein Aufenthaltsverbot von einer Verurteilung auszugehen sei, stellt die belangte Behörde fest, dass jede einzelne der beiden Verurteilungen des Bw schon die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots erfülle. Die belangte Behörde habe das Aufenthaltsverbot nicht auf die 4. Alternative des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG (mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen) gestützt. Gemäß der ständigen Judikatur des VwGH sei das öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität auch dann besonders hoch zu werten, wenn nur eine einzelne Verurteilung vorliege.

 

Zur Ermessensausübung im Rahmen des § 60 FPG führt die belangte Behörde aus, dass die Bestimmungen über die Grenzen der Verbote aufenthaltsbeendender Maßnahmen (§§ 55, 61 Z. 3 u. Z. 4 FPG) eine Orientierung für die Grenzen einer Ermessensentscheidung gemäß § 60 Abs. 1 FPG böten. Es könne nicht Intention des Gesetzgebers sein, bei einer Verurteilung zu dreieinhalbjähriger unbedingter Freiheitsstrafe von der Erlassung eines Aufenthaltsverbots abzusehen, wenn selbst über aufenthaltsverfestigte Fremde bei entsprechend hohen – die Freiheitsstrafe des Bw sogar unterschreitenden -  Freiheitsstrafen die Verhängung von Aufenthaltsverboten vorgesehen sei. 

 

Nach weiteren Erwägungen zum Gebrauch des Ermessens führt die belangte Behörde zum Einwand des Bw, dass durch ihn die öffentliche Ordnung und Sicherheit keinesfalls gefährdet sei, aus, dass es aus fremdenrechtlicher Sicht für den Schutz dieser Rechtsgüter unerheblich sei, ob der Bw von einem verdeckten Ermittler zu einer Straftat animiert worden sei. Alleine die Tatsache, dass es dem Bw möglich gewesen sei, innerhalb von weniger als einer Stunde eine hohe Menge an Kokain zu besorgen, beweise, dass der Bw bereits vor der "Animation zu einer Straftat durch einen Lockspitzel" intensiven Kontakt zur Suchtgiftszene gehabt habe.

Zum Einwand, dass beim Bw in Zusammenhang mit seiner zweiten Verurteilung kein Suchtmittel vorgefunden und kein Suchtmittelverkauf an andere Personen nachgewiesen worden sei, stellt die belangte Behörde unter Hinweis auf entsprechende Judikatur des VwGH fest, dass die materielle Rechtskraft eines gerichtlichen Schuldspruchs bewirke, dass dadurch mit absoluter Wirkung bindend festgestellt sei, dass der Verurteilte die strafbare Handlung entsprechend den konkreten Tatsachenfeststellungen des betreffenden Urteils rechtswidrig und schuldhaft begangen habe.

 

Zum Einwand des Bw, sein kriminelles Potenzial läge weit unter der deliktstypischen Gefährlichkeitsschwelle und durch die bereits verbüßte Straftat sei nochmals eine massive Verbesserung eingetreten, weshalb durch seinen weiteren Verbleib in Österreich maßgebliche Interessen der Öffentlichkeit nicht beeinträchtigt seien und ein Aufenthaltsverbot quasi eine Doppelbestrafung bedeuten würde, verweist die belangte Behörde auf die Judikatur des VwGH zur Zukunftsprognose des Wohlverhaltens. Demnach lasse sich die Frage, ob tatsächlich eine positive Zukunftsprognose gestellt werden könne, erst nach einer entsprechend langen Zeit des Wohlverhaltens nach der Entlassung aus der Strafhaft beurteilen. Die Beurteilung des Wohlverhaltens während des Strafvollzugs habe außer Acht zu bleiben. Somit relativiere sich auch der Einwand des Bw, dass die Straftaten teilweise schon länger als zwei Jahre zurücklägen, da er sich in diesem Zeitraum großteils in Untersuchungs- bzw. Strafhaft befunden habe. Auch hinsichtlich des Arguments der möglichen Doppelbestrafung verweist die belangte Behörde auf die Judikatur des VwGH, der zufolge ein Aufenthaltsverbot keine Strafe sondern eine administrativrechtliche Maßnahme darstelle. Andernfalls wäre die Erlassung eines Aufenthaltsverbots an all jenen Fällen obsolet, in denen ein Fremder von einem Strafgericht rechtskräftig verurteilt worden ist.

 

Nach der Feststellung, dass der Aufenthalt des Bw nicht verfestigt sei, kommt die belangte Behörde zum Schluss, dass die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbots nach den Bestimmungen des § 60 FPG (in der damals geltenden Fassung) zulässig, aber unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des nach Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen sei.

 

Der Bw sei im Alter von 22 Jahren erstmals nach Österreich eingereist und habe in seinem Herkunftsstaat die Schule und eine Berufsausbildung absolviert und sei dort 10 Jahre lang erwerbstätig gewesen. Er habe noch familiäre Bindungen in seinem Heimatland.

 

Am 3. Februar 2004 habe er erstmals eine Niederlassungsbewilligung als begünstigter Drittstaatsangehöriger erhalten. In der Folge seien ihm wiederkehrend entsprechende Aufenthaltstitel erteilt worden. Zuletzt habe der Bw am 16. Jänner 2009 die Verlängerung seines Aufenthaltstitels beantragt, welcher jedoch aufgrund des anhängigen straf- und fremdenrechtlichen Verfahrens bis dato nicht erteilt worden sei.

Der Bw habe bis zu seiner Inhaftierung mit seiner Ehegattin und den beiden Töchtern im gemeinsamen Haushalt gelebt. Am 21. April 2010 sei sein Sohn zur Welt gekommen. Die Gattin und die Kinder seien im Besitz von Niederlassungsbewilligungen. Auch die Mutter des Bw und dessen Bruder seien in Österreich aufhältig.

 

Laut Versicherungsdatenauszugs könne festgestellt werden, dass der Bw während seines Aufenthalts in Österreich bis zu seiner Inhaftierung wiederkehrend bei verschiedenen Dienstgebern sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Nach eigenen Angaben habe der Bw in Österreich einen Freundeskreis, der aus dominikanischen und österreichischen Staatsbürgern bestehe.

 

Aufgrund dieser Feststellungen sei dem Bw ein erhebliches Maß an Integration zuzubilligen. Das Aufenthaltsverbot stelle einen erheblichen Eingriff in sein Privat- und Familienleben dar, wobei festgestellt werde, dass dem Bw aufgrund seines strafbaren Fehlverhaltens die Integration in sozialer Hinsicht während seines langjährigen Aufenthalts nicht gelungen sei.

 

Der Eingriff in sein Privat- und Familienleben relativiere sich dahingehend, dass es weder der Familie noch seinen Freunden gelungen sei, den Bw von gravierenden Straftaten abzuhalten. Überdies könne es seiner Gattin und den Kindern zugemutet werden, den Bw in seinen Herkunftsstaat zu begleiten, da die gesamte Familie die dominikanische Staatsbürgerschaft besäße und die Kinder in einem Alter seien, in denen ihnen eine Eingewöhnung in einem anderen Land zugemutet werden könne. Außerdem bleibe es den Angehörigen unbenommen, den Bw in seinem künftigen Aufenthaltsstaat zu besuchen bzw. mittels technischer Hilfsmittel mit ihm in Kontakt zu bleiben. Aufgrund seiner gravierenden Straffälligkeit und der sich daraus ergebenden besonderen Gefährlichkeit habe der Bw die Trennung von seinen in Österreich verbleibenden Angehörigen und allfällige – von ihm nicht behauptete – Schwierigkeiten im Zuge der Wiedereingliederung in seinen Herkunftsstaat hinzunehmen.

 

Zusammenfassend kommt die belangte Behörde zum Schluss, dass die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbots wesentliche schwerer wögen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Bw. Das Aufenthaltsverbot sei daher erforderlich und zulässig.

 

Hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbots verweist die belangte Behörde auf die bereits angeführte Judikatur des VwGH und darauf, dass der VwGH aufgrund der hohen Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbots als gerechtfertigt ansehe. Die belangte Behörde erachte es als angemessen, die Dauer des Aufenthaltsverbots mit 10 Jahren festzusetzen, da nach Ablauf dieses Zeitraums erwartet werden könne, dass sich der Bw wieder an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten werde.

 

2. Gegen diesen, zuhanden des Rechtsvertreters zugestellten, Bescheid erhob der Bw eigenhändig und rechtzeitig Berufung.

 

Darin ersucht er, die Entscheidung zu überdenken und Gnade vor Recht ergehen zu lassen. Der Bw verweist auf seine in Österreich lebende Kernfamilie und beteuert, aus seinen Fehlern gelernt zu haben und in Zukunft ein straffreies Leben in Österreich zu führen.

 

3. Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt– nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 8. Mai 2012, VwSen-730341/11/SR/ER/WU, der Berufung mit der Maßgabe stattgegeben, als die Dauer des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes auf 6 Jahre herabgesetzt wurde.

 

Mit Erkenntnis vom 11. Juni 2013, 2012/21/0134-6, hob der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass der belangte Senat ungeachtet dessen, dass der unvertretene Beschwerdeführer eine mündliche Verhandlung nicht beantragt hatte, eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen hätte müssen.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Verfahrensparteien geladen und am 23. August 2013 eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt. Die belangte Behörde ist entschuldigt nicht erschienen. Nach der Eröffnung hat die Rechtsvertreterin die Gattin als Zeugin namhaft gemacht und einen Bericht der Bewährungshilfe vom 20. August 2013 und ein Empfehlungsschreiben des X in X vom 21. August 2013 vorgelegt. Die Gattin des Bw war nach ausführlicher Belehrung zur Aussage bereit und wurde im Zuge der Verhandlung befragt.

 

3.3. Auf Grund der mündlichen Verhandlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

 

Der Bw reiste am 22. März 2003 im Alter von ca. 22 Jahren in Österreich ein um seine Mutter zu besuchen. Mit Wirksamkeit vom 3. Februar 2004 wurde dem Bw erstmals eine befristete Niederlassungsbewilligung erteilt. Zuletzt wurde die Verlängerung des Aufenthaltstitels am 16. Jänner 2009 beantragt. Über den Antrag wurde bis dato nicht entschieden.

 

Am 19. April 2004 ehelichte der Bw seine Gattin in der Dominikanischen Republik. Diese reiste mit ihren beiden Töchtern am 23. November 2005 in Österreich ein. Bis zur Inhaftierung lebte der Bw gemeinsam mit seiner Gattin und ihren beiden Töchtern. Am 21. April 2010 kam der gemeinsame Sohn zur Welt. Sowohl die Gattin als auch alle Kinder sind dominikanische Staatsbürger.

 

Die Mutter und der Bruder des Bw leben in Österreich, der Vater ist in der Dominikanischen Republik aufhältig.

 

Seit seiner Ankunft in Österreich stand der Bw überwiegend in verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen. Derzeit ist der Bw ohne Beschäftigung und der Lebensunterhalt wird von seiner Gattin bestritten.

 

Der Bw ist der deutschen Sprache mächtig. Die Gattin des Bw spricht nur eingeschränkt deutsch. In der Familie wird überwiegend spanisch gesprochen.

 

Die unter Punkt 1 dargestellten Urteile sind in Rechtskraft erwachsen. Das im Jahr 2008 unter der Zahl 18 U 559/071, beim BG-Urfahr geführte Verfahren wegen des Vergehens der Körperverletzung wurde mit Diversion gemäß § 204 Abs. 1 StPO (Tatausgleich) eingestellt.

 

Wie in den bisherigen Straf- und Verwaltungsverfahren und in der mündlichen Verhandlung hat der Bw ausdrücklich und nachhaltig jene Taten bestritten, die zu seiner zweiten Verurteilung (Verbrechen nach dem SMG, falsche Beweisaussage vor Gericht) geführt haben. Im Wesentlichen hat er seine Aussage damit begründet, dass lediglich Indizien vorgelegen seien und man ihm den Verkauf an andere Personen nicht nachweisen habe können.

 

Zur ersten Verurteilung sei es nur gekommen, weil der Bw von einem Lockspitzel der Polizei zu einer Straftat animiert worden sei.

 

3.4. Abgesehen von den gerichtlichen Verurteilungen ist der festgestellte Sachverhalt überwiegend unbestritten.

 

Obwohl der Bw wegen seiner Taten mehrmals rechtskräftig verurteilt worden ist, hat er einerseits die Tatbegehungen bestritten und andererseits falsche Freunde dafür verantwortlich gemacht. Vorerst zeigte der Bw in geringem Ausmaß Einsichtigkeit, die in der Folge nicht mehr gegeben war, da die Straftaten wieder ausdrücklich bestritten wurden.

 

3.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1.1. Gemäß § 125 Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idF. BGBl. I Nr. 38/2011 gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei In-Kraft-Treten des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idF. BGBl. I Nr. 38/2011 noch nicht abgelaufen sind, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer.

 

4.1.2. Im vorliegenden Fall wurde das Aufenthaltsverbot auf Basis des § 60 FPG (in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I. Nr. 38/2011) erlassen, weshalb dieses Aufenthaltsverbot im Sinne des § 63 FPG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 anzusehen und zu beurteilen ist. 

 

4.2.1. Gemäß § 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idF. BGBl. I Nr. 38/2011 kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Nach § 63 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 gelten.

 

Gemäß § 63 Abs. 3 FPG ist ein Aufenthaltsverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

[...]

 

4.2.2. Im vorliegenden Fall ist § 63 FPG einschlägig, da der Bw am 16. Jänner 2009 einen Antrag auf Verlängerung seines Aufenthaltstitels gestellt hat und gemäß § 24 Abs. 1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes – NAG idgF. BGBl. I Nr. 38/2011 Personen, die Verlängerungsanträge vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einbringen, nach Stellung des Verlängerungsantrages unbeschadet fremdenpolizeilicher Bestimmungen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig sind.

 

4.2.3. Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 (im vorliegenden Fall ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63 FPG – siehe 4.2.1.) für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes (hier Aufenthaltsverbots) neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn    

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

4.2.4. Es ist – im Hinblick auf die oa. Bestimmung - nun zu prüfen, ob Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Bw die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Nach § 63 Abs. 2 FPG ist eine unter § 53 Abs. 3 FPG fallende rechtskräftige Verurteilung als solche Tatsache anzusehen.

 

4.3.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

4.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Nach § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

Gemäß § 125 Abs. 20 FPG gelten, vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.

 

4.4.1. Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um massiven Gefährdungen des öffentlichen Interesses effektiv begegnen zu können. Auch die belangte Behörde hat mehrfach auf die diesbezügliche ständige Judikatur der Höchstgerichte verwiesen und zitiert den Europäischen Gerichtshof, der Suchtgifte als "Geißel der Menschheit" bezeichnet. 

 

Wie die belangte Behörde bereits festgestellt hat, stellt ein Aufenthaltsverbot nach der ständigen Judikatur in Hinblick auf die Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität – auch bei ansonsten völliger sozialer Integration – ein adäquates Mittel dar, um dem öffentlichen Interesse  an der Verhinderung von strafbaren Handlungen zum Schutz der Gesundheit nachzukommen.

 

Der Bw wurde zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren rechtskräftig verurteilt, weshalb er den Tatbestand des § 63 Abs. 3 iVm. § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG erfüllt und über ihn ein Aufenthaltsverbot von bis zu zehn Jahren verhängt werden kann.

 

4.4.2. Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung bzw. hier mehrere strafgerichtliche Verurteilungen ausgesprochen wurden, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte ihrer strafgerichtlichen Verurteilung(en) rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird. Daher ist – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit – vor Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu prüfen, ob das Verhalten des Bw aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, in Hinkunft die öffentliche Ordnung oder Sicherheit zu gefährden.

 

Zwar führte der Bw im bisherigen Verfahren sinngemäß aus, sich in Hinkunft rechtskonform verhalten zu wollen und daher keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mehr darzustellen.

 

Dieser Zukunftsprognose kann vom erkennenden Mitglied jedoch aufgrund folgender Überlegungen nicht beigetreten werden:

 

Einleitend ist festzuhalten, dass im Allgemeinen die Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten besonders groß ist (siehe statt vieler VwGH 29.9.1994, 94/18/0370). Bei dem konkret vom Bw verübten Verbrechen handelt es sich unzweifelhaft nicht um einen Fall von "Kleinkriminalität", wie dies etwa beim Suchtmittelmissbrauch in Form von Eigenkonsum in kleinen Mengen der Fall wäre. Wie sich aus den beiden strafgerichtlichen Urteilen ergibt, hat der Bw auch nicht in untergeordneter Rolle mitgewirkt. Der Bw hat – wenn es auch im Zuge seiner zweiten Verurteilung teils beim Versuch geblieben ist – mit enormen Mengen Suchtmittel Handel getrieben und damit beabsichtigt, anderen Personen Missbrauch zu ermöglichen bzw. diese durch Verfügbarmachen der verbotenen Substanz in gewisser Weise auch hiezu animiert. Es zeugt fraglos von immenser krimineller Energie und längerfristigem, eine Unbesonnenheit völlig ausschließendem Engagement, entsprechende Kontakte in die Suchtgiftszene anzubahnen, um die beschriebenen Verbrechen zu planen und diese dann auch auszuführen. Im Urteil kam besonders die negative Einstellung des Bw zur österreichischen Rechtsordnung zum Ausdruck. Dieses Verhalten indiziert ein hohes Maß an Schuld und die Art der Suchtgifthandelstätigkeit begründet jedenfalls einen Handlungs- und Erfolgsunwert im mittleren Bereich der Suchtgiftkriminalität. Der soziale Störwert dieser Taten ist mit Blick auf die Suchtgiftmengen groß. Die Anstrengungen, Suchtmittelkonsum und die damit verbundenen schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen für die Konsumenten und die Gesellschaft (Gesundheitsvorsorge, Arbeitsunfähigkeit, letale Folgen, ....) einzudämmen, erfordern erhebliche finanzielle Mittel und bedingen einen großen personellen Aufwand. Diesem hohen sozialen Störwert der Suchtmitteldelinquenz gerade in Bezug auf Übermengen hat der Gesetzgeber durch hohe Freiheitsstrafen Rechnung getragen.

 

Bei einem so massiven Missachten der Rechtsordnung liegt es auf der Hand, dass der Bw auch gegenwärtig und in Hinkunft eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Bundesgebiet darstellt und es eines längeren Zeitraumes bedarf, bis von einer Gefahr durch den Bw nicht mehr ausgegangen werden kann.

 

Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Einstellung des Bw, sein Auftreten vor Gericht und seine mangelnde Einsichtigkeit.

 

So hat der Bw am 7. Juni 2010 in der Hauptverhandlung gegen seinen Bruder nach Wahrheitserinnerung und Belehrung (Recht auf Aussageverweigerung) wider besseren Wissens vollends bewusst vor dem Landesgericht gelogen.

 

Die beinahe vollkommende Gleichgültigkeit gegenüber der österreichischen Rechtsordnung kommt in seiner Darstellung über die Anbahnung des Suchtgiftgeschäftes im Lokal in X zum Ausdruck. Obwohl der „völlig unbedarfte und über keinerlei Kontakte zur Suchtgiftszene“ Bw in einem Lokal, in dem sich überwiegend Dominikaner aufhalten, von einem fremden Mann nur nach dem Aufenthalt eines Dritten gefragt wird, erklärt er sich im Zuge dieses Gesprächs ohne Umschweife gegen Geld bereit, mit einem Suchtgiftlieferanten Kontakt aufzunehmen, um dem Fremden das benötigte Suchtgift zu besorgen.

 

Schon diese Haltung zeigt die immense kriminelle Energie des Bw auf, da er bedenkenlos bereit ist, Verbrechen zu begehen, nur um an Barmittel zu gelangen.

 

Im Sinne der oben zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Im Rahmen der Interessenabwägung ist festzustellen, dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot sowohl in das Privat- als auch wesentlich in das Familienleben des Bw eingreift, da der Bw nach eigenen Angaben über einen großen Freundeskreis in Österreich verfügt und – bis zum Zeitpunkt seiner Verhaftung – mit seiner Frau, ihren Kindern und den gemeinsamen Kindern an der Adresse in Linz gewohnt hat. Alle Familienmitglieder sind Staatsangehörige der Dominikanischen Republik und rechtmäßig in Österreich aufhältig. Ferner leben auch noch die Mutter und der Bruder des Bw in Österreich.

 

Der Bw ist seit 22. Oktober 2003 – also knapp 10 Jahre – rechtmäßig in Österreich aufhältig und ist überwiegend versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeiten nachgegangen. Es ist dem Bw daher zweifelsohne eine seiner Aufenthaltsdauer und seiner Beschäftigung entsprechende Integration zuzusprechen.

 

Darüber hinaus hat der Bw Deutschkenntnisse auf dem Niveau "A2" nachgewiesen.

 

Der Bw reiste erst im Alter von 22 Jahren nach Österreich ein und hat somit die prägenden Jahre in seinem Herkunftsstaat verbracht. Er beherrscht die dortige Sprache und ist mit der Kultur sozialisiert, hat dort seine Ausbildung absolviert und war seiner Ausbildung entsprechend berufstätig. Nach Angaben der Gattin des Bw lebt sein Vater in der Dominikanischen Republik.

 

Wie die belangte Behörde bereits festgestellt hat, besitzen sämtliche Mitglieder der Kernfamilie des Bw die Staatsbürgerschaft der Dominikanischen Republik.

 

Der Auffassung der belangten Behörde, die Kinder des Bw seien in einem Alter, in dem ihnen eine Eingewöhnung in einem anderen Land durchaus zugemutet werden könne, ist entgegen zu halten, dass bereits beide Töchter des Bw (geboren am 4. Februar 2004 bzw. am 30. Oktober 2006) in Österreich aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen Bildungseinrichtungen besuchen und ihnen somit ein hohes Maß an sozialer Integration, verbunden mit Gewöhnung an die österreichische Kultur, zugestanden werden muss, auch wenn sich die Kinder, die der spanischen Sprache ausreichend mächtig sind, noch in einem anpassungsfähigen Alter befinden, in dem ihnen die Eingewöhnung in den Herkunftsstaat ihrer Eltern zugemutet werden könnte (vgl. EGMR vom 26.1.1999, Zl. 43.279/98, Sarumi gegen Vereinigtes Königreich: In dieser Zulässigkeitsentscheidung attestierte der Europäische Gerichtshof Kindern im Alter von 7 Jahren und 11 Jahren eine Anpassungsfähigkeit, die eine Rückkehr mit ihren Eltern aus England, wo sie geboren wurden, nach Nigeria als keine unbillige Härte erschienen ließ; vgl. auch VwGH 25.3.2010, 2009/21/0216; 31.3.2008, 2008/21/0081; 17.12.2007, 2006/01/0216).

 

Sowohl die Gattin als auch die Kinder des Bw halten sich seit mehr als sechs Jahren bzw. von Geburt an rechtmäßig in Österreich auf und sind unbescholten. Die Gattin des Bw geht einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nach. Im Zuge ihrer Befragung und angesprochen auf eine allfällige Rückkehr der gesamten Familie in die Dominikanische Republik erschien der Gattin wesentlich, dass die Einkommensverhältnisse im Herkunftsstaat derart beschaffen seien, dass den Kindern keine adäquate Schulbildung mehr zukommen würde, da weder das Schulgeld noch die erforderliche Versicherung für die Kinder aufgebracht werden könnte. Darüber hinaus bestünde keine Wohnmöglichkeit. Auch wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit gegeben sei, wäre das Familieneinkommen zu gering.

 

Es kann aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats daher nicht davon ausgegangen werden, dass es der Familie des Bw zugemutet werden kann, den Bw endgültig in seinen Herkunftsstaat zu begleiten. Mehrmonatige Aufenthalte (zB.: während der Schulferien) sind jedoch denkbar und zumutbar.

 

Da der Bw eine dreijährige Haftstrafe verbüßt hat, war in der nahen Vergangenheit der Kontakt zwischen ihm und seiner Familie deutlich eingeschränkt. In diesem Zusammenhang ist der belangten Behörde auch zu folgen, die festgestellt hat, dass aufgrund der gravierenden Straffälligkeit des Bw und seiner sich daraus ergebenden besonderen Gefährlichkeit, die Trennung von seinen in Österreich lebenden Angehörigen sowie allfällige mit seiner Wiedereingliederung in sein Heimatland verbundene Schwierigkeiten im öffentlichen Interesse hinzunehmen sind.

 

Das strafgerichtliche Vorleben des Bw wurde bereits umfassend dargestellt.

 

Allfällige, den Behörden zuzurechnende Verzögerungen in den Verfahren liegen nicht vor.

 

4.4.3. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbots zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und gemäß § 63 FPR zulässig ist.

 

Der Bw kann sich somit nicht erfolgreich auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

 

4.5.1. Gemäß § 63 Abs. 3 iVm. § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG kann ein Aufenthaltsverbot bei vorliegendem Sachverhalt höchstens für die Dauer von 10 Jahren verhängt werden.

 

Die belangte Behörde hat das Ausmaß mit der Höchstdauer von 10 Jahren festgesetzt. Für die Festsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbots ist eine Einzelfallabwägung durchzuführen.

 

Mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren ist die in § 63 Abs. 3 iVm. § 53 Abs. 3 Z. 1 genannte Tatbestandsvoraussetzung von "mehr als drei Monaten" deutlich überschritten.

 

Die belangte Behörde erwähnt in ihrer Begründung zur festgesetzten Dauer von zehn Jahren ein Erkenntnis des VwGH, wonach bei Suchtgiftdelikten aufgrund der großen Wiederholungsgefahr die diesen Straftaten innewohnt, die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbots gerechtfertigt sei.

 

Dass auch im gegenständlichen Fall die Wiederholungsgefahr gegeben ist, wurde bereits aufgrund der zweifachen einschlägigen Verurteilungen des Bw unter Beweis gestellt.

 

Zwar führen Suchtgiftdelikte – der belangten Behörde folgend – zu einer eklatanten Gefährdung der öffentlichen Ordnung und lässt das vom Bw verwirklichte Verbrechen seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet als eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit erscheinen, dennoch sind bei der Festsetzung der Höhe des Aufenthaltsverbots die Begründung des zum gegenständlichen Aufenthaltsverbots führenden Gerichtsurteils und die Auswirkungen auf das festgestellte intensive Familienleben des Bw zu berücksichtigten.

Das Landesgericht Linz begründet die Verurteilung zu vier Jahren Haft (nach Berufung herabgesetzt auf dreieinhalb Jahre durch das Oberlandesgericht Linz) damit, dass der angewendete § 28a Abs. 4 SMG eine Strafdrohung von einem bis zu 15 Jahren vorsieht und mildernd gewertet wurde, dass das Verbrechen zu Faktum I.) 1.) a) beim Versuch geblieben ist und dass der Bw sich in sehr eingeschränktem Umfang geständig zeigte. Erschwerend wurde das Zusammentreffen von einem Vergehen mit einem Verbrechen, sowie die Tatbegehung während des anhängigen Verfahrens, die einschlägige Vorstrafe und der rasche Rückfall gewertet. Dennoch schöpfte das Landesgericht den Strafrahmen zu nicht einmal einem Drittel aus.

 

Wie unter 4.4.2. festgestellt, stellt das Aufenthaltsverbot einen wesentlichen Eingriff in das Recht des Bw vor allem auf sein Familienleben dar. Sämtliche Mitglieder seiner Kernfamilie sind in Österreich rechtmäßig aufhältig, zwei seiner drei Kinder sind hier geboren. Auch wenn die Intensität der Bindung durch die lange Haftstrafe gemindert wird, erscheint ein Aufenthaltsverbot von 10 Jahren, dessen Frist gemäß § 63 Abs. 3 letzter Satz FPG mit Ablauf des Tages der Ausreise zu laufen beginnen würde, angesichts des bestehenden Familienlebens nicht verhältnismäßig. Da – wie unter 4.4.2. festgestellt – der Familie des Bw dessen ständige Begleitung aufgrund der Lebensumstände der Kinder, von denen zum Zeitpunkt seiner Enthaftung bereits zwei schulpflichtig waren, nicht zugemutet werden kann, würde ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot eine insgesamt über dreizehnjährige Trennung der Familie bedeuten.

 

4.5.2. Unter Würdigung dieser besonderen Umstände aber auch des Umstands, dass der Bw nach seiner ersten Verurteilung rasch rückfällig geworden ist und Suchtgiftdelikte mit einer besonderen Gefahr für die Gesundheit verbunden sind, erscheint ein sechsjähriges Aufenthaltsverbot im Lichte der getroffenen Feststellungen angemessen und verhältnismäßig.

 

4.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 22,10 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen.

 

 

 

Mag. Christian Stierschneider

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

 

VwGH vom 14. November 2013, Zl.: 2013/21/0197-3

 

 

 

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