VwSen-750105/3/BP/WU

Linz, 12.09.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, geb. X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8. Juli 2013, GZ.: Sich96-212-2013, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24, 31 ABs. 1 und 2, und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II.: § 64ff. VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8. Juli 2013, GZ.: Sich96-212-2013, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 31 Abs. 1 Z 3 und § 120 Abs. 1a FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt. Die belangte Behörde führt dabei folgenden Tatvorwurf aus:

Anlässlich einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamts Linz wurde am 9.4.2013 um ca. 10.300 Uhr bei der Firma "X mit Sitz in X, festgestellt, dass Sie als ukrainische Staatsbürgerin eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit als Erntehelferin zumindest von 6.7.2012 bis 15.8.2012 im oa. Unternehmen ausführten, ohne in Besitz einer dafür notwendigen Beschäftigungsbewilligung gemäß § 31 Abs. 1 Z. 6 FPG zu sein. Sie hielten sich somit nicht rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf.

Fremde halten sich rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet auf, wenn Sie

1. einen gültigen Einreise- oder Aufenthaltstitel (Visum) eines Vertragsstaates besitzen.

2. eine Aufenthaltsberechtigung oder eine Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung besitzen oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt waren,

3. ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukam,

4. eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) mit einer Gültigkeit bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigenbestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigenbestätigung gemäß & 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten besitzen.

1.1.2. Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt ua. aus, dass der Bw diese Verwaltungsübertretung mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. April 2103 zur Last gelegt worden sei. Die Bw habe jedoch nicht von der Möglichkeit, eine Stellungnahme abzugeben, Gebrauch gemacht.

Die Behörde hat ua. erwogen, dass für die belangte Behörde aufgrund der Angaben des Finanzamtes Linz in der Anzeige vom 10. April 2013 keine Zweifel bestünden, dass die Bw als ukrainische Staatsbürgerin eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit als Erntehelferin zumindest von 6. Juli 2012 bis 15. August 2012 im oa. Unternehmen ausgeführt habe, ohne im Besitz einer dafür notwendigen Beschäftigungsbewilligung gem. § 21 Abs. 1 Z 6 FPG zu sein. Die Bw habe sich somit nicht rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufgehalten. Die objektive Tatseite sei somit erfüllt.

Es ergäben sich aus der Anzeige keine Anhaltspunkte, die an der Erfüllung der subjektiven Tatseite Zweifel aufkommen ließen. Mangels Rechtfertigung habe die Bw auch keine Gründe vorbringen können, die ihr Verschulden in Frage gestellt hätten.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw hätten mangels geeigneter Angaben nicht berücksichtigt werden können und seien daher, wie von der belangten Behörde mit Schreiben vom 25. April 2013 angekündigt, geschätzt worden.

Durch die illegale Erwerbstätigkeit bzw. dem nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet habe die Bw den fremdenpolizeilichen Bestimmungen zuwider gehandelt, die den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet Österreich regeln würden.

Die Vorstrafenfreiheit der Bw sei als strafmildernd berücksichtigt worden; straferschwerende Gründe gäbe es keine.

Die verhängte Strafe erscheine als tat- und schuldangemessen und geeignet, die Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich zunächst eine telefonisch erhobene Berufung vom 23. Juli 2013, die von Frau X, die lt. Vollmacht vom 3. September 2013 die Vertreterin der Bw ist, eingebracht wurde.

Mit E-Mail vom 25. Juli 2013 übersendete die Vertreterin der Bw den Bescheid des AMS Traun vom 14. März 2012 über die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung für den Zeitraum vom 26. April 2012 bis 20. Juni 2012 und eine Kopie des Visums der Bw und brachte ua. folgende Berufungsbegründung vor:

Fr. X ist auch heuer wieder in unserem Betrieb „X" beschäftigt. Sie ist am 14.07.2013 angekommen und hatte am 23. 07.2013 die Möglichkeit beim Postpartner den Brief mit der Straferkenntnis abzuholen.

Sie konnte auf vorherige Briefe (RSA) auch keine Stellungnahme abgeben, da sie eben noch nicht eingereist war.

Wir verstehen nicht, dass darin festgestellt wird, dass sich Fr. X 2012 nicht rechtskräftig in Österreich aufgehalten haben soll.

Anbei schicken wir 1.) Die Sicherungsbescheinigung und 2.) das Visum mit.

Durch das Visum hatte Fr. X meines Wissens nach die Berechtigung sich 2012 in Österreich aufzuhalten.

Wie beim damaligen Termin bei Ihnen besprochen war sie eine {vom AMS forcierte) Kooperationskraft. Darum hat Farn. X um die Sicherungsbescheinigung von Fr. X angesucht (im Anhang_ 2 Seiten).

1.3. Mit E-Mail vom 28. Juli 2013 reichte die Vertreterin der Bw den Bescheid des AMS Traun vom 3. Juli 2012 über die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung für den Zeitraum vom 3. Juli 2012 bis 8. Oktober 2012 nach und teilte Folgendes mit:

Wie telefonisch besprochen nochmals kurz die Vorgehensweise in der Zusammenarbeit mit dem AMS Es wurde für Fr. X die Sicherungsbescheinigung (im Februar 2012) vom Kooperationsbetrieb X beantragt.

Gleichzeitig musste bis Ende Februar der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung (besonders bei den Kooperationssaisoniers) beantragt werden. Auch von mir wurde als zweiter Betrieb im Februar um Beschäftigungsbewilligung (für Sommer 2012) angesucht. So weiß das AMS im Vorfeld - wer -wann -wo ist.

Der erstbeschäftigende Betrieb X hat auch die Beschäftigungsbewilligung erhalten. Da aber eine andere Saisonarbeitskraft noch bei Ihnen war, kam Fr. X gleich zu uns. Für Fr. X gibt es für den Zeitraum 3. Juli bis 8. Oktober 2012 einen Bescheid der Beschäftigungsbewilligung (vom Kooperationspartner X).

ANHANG (1. Seite der Bb 2012)

Ich würde Sie um einen Termin ersuchen, damit wir nochmals darüber sprechen können.

2.1. Mit Schreiben vom 2. September 2012 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich.

2.2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt und den Berufungsschriftsatz.

2.2.2. Mit E-Mail vom 5. September 2013 übermittelte die Vertreterin der Bw einen Meldezettel der Bw vom 13. Juli 2012, eine Vollmacht vom 3. September 2013, den Bescheid des AMS Traun vom 14. März 2012 über die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung für den Zeitraum vom 26. April 2012 bis 20. Juni 2012, eine Kopie des Visums der Bw, E-Mail-Verkehr bzgl. Kooperationsvereinbarung mit Herrn X, Herrn X und dem AMS und ein Schreiben des AMS Traun vom 12. Februar 2013 bzgl. Antragstellung über das eams Konto. Weiters brachte die Vertreterin ua. Folgendes vor:

Zu 2013_X_Erreichbarkeit Post:

Fr. X ist laut Recherchen nach einem kurzen Aufenthalt in X (Besuch Bruder) bei uns in der Nacht von 13. auf 14. Juli 2013 angekommen und von uns ab 15. Juli 2013 beschäftigt worden. Sie hatte am 23. 07.2013 die Möglichkeit beim Postpartner (Geschäft X) den RSA Brief mit der Straferkenntnis abzuholen.

Sie konnte auf vorherige RSA-Briefe (Frühjahr 2013) auch keine Stellungnahme abgeben, da zu diesem Zeitpunkt noch in der Ukraine war. (1. Anhang: 2013 VISUM X)

Zu 2012_X:

Im Februar wurde für Fr. X die Sicherungsbescheinigung vom Kooperationsbetrieb X beantragt. Am 14. März 2012 wurde dieser Bescheid der Familie X ausgestellt.

(2. Anhang - Brief vom AMS OÖ_Kooperationsbetriebe; 3. Anhang - Sicherungsbescheinigung Koop...;)

Gleichzeitig musste bis Ende Februar der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung (auch von den Kooperationsbetrieben) gestellt werden. Mit der Erteilung der Sicherungsbescheinigung wird ein Kontingentplatz reserviert. Auch von uns als Kooperationsbetrieb wurde im Februar 2012 um Beschäftigungsbewilligung angesucht. (Leider gab es dabei EDV Probleme. Den Screenshot habe ich bei Fr. X, BH Linz Land abgegeben.)

(4. Anhang: Kooperation Beschäftigungsbewilligung X_2012_X; 5. Anhang: Mailverkehr Kooperationen 2012)

Das AMS OÖ kann so die Kontingentplätze einteilen - mit einer genauen Planungsübersicht - welcher Saisoniers -wann und auf welchem Betrieb beschäftigt ist. Der Zeitpunkt Februar ist deshalb gewählt, weil zu diesem Zeitpunkt das Kontingent vom Ministerium unterzeichnet wird.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Mai 2013 an X wird mitgeteilt, dass als Arbeitgeberin … "vom 6.7.2012 bis 15.8.2012 die ukrainische Staatsangehörige X, geb. X; als Erntehelferin, jedenfalls im Sinne des §1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung auggestellt wurde, dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

Der erstbeschäftigende Betrieb X hat vom AMS die Beschäftigungsbewilligung für 3. Juli 2012 erhalten. So gibt es für Fr. X für den Zeitraum 3. Juli bis 8. Oktober 2012 eine gültige Beschäftigungsbewilligung. Da aber eine andere Saisonarbeitskraft noch bei Familie X war, kam Fr. X gleich zu uns. (6. Anhang: Meldezettel X 2012)

2.2.3. Da sich bereits aus der Aktenlage ergab, dass der mit Berufung bekämpfte Bescheid aufzuheben war, entfiel die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter dem Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Zunächst ist festzuhalten, dass das VStG bzw. AVG eine telefonische Einbringung einer Berufung nicht kennt, weshalb das am 23. Juli 2013 geführte Telefonat nicht als Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels angesehen werden kann. Die E-Mail vom 25. Juli 2013 hingegen ist ihrem Inhalt nach als Berufung zu werten, da sich die Bw durch ihre Vertreterin gegen den angefochtenen Bescheid wendet und auch entsprechende Argumente vorbringt. Wie sich im Verfahren herausstellte, langte die Bw in der Nacht vom 13. auf den 14. Juli 2013 an der Abgabestelle an, weshalb gemäß den hier nicht näher ausgeführten Bestimmungen des Zustellgesetzes (§ 17 ZustG) die Frist für die Einbringung des Rechtsmittels mit 14. Juli 2013 ausgelöst wurde. Die E-Mail vom 25. Juli 2013 erfolgte sohin innerhalb der 14-tägigen Frist. Die Berufung ist somit rechtzeitig erhoben und dem UVS des Landes Oberösterreich eine Prüfung gewährt.

3.2.1. Gemäß § 31 Abs. 1 VStG in der Fassung im Zeitraum von August 2012 bis April 2013, ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.

Gemäß § 31 Abs. 2 VStG beträgt die Verjährungsfrist 6 Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u. dgl.) und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt.

3.2.2. Im vorliegenden Fall erstreckte sich der mutmaßliche Tatzeitraum von 6. Juli 2012 bis 15. August 2013. Dass hier die Beifügung zumindest angefügt wurde, kann mangels Konkretheit nicht den Zeitpunkt im Sinne des § 31 Abs. 2 VStG nach hinten verlegen.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung erfolgte aber erst am 25. April 2013, also mehr als 8 Monate später. Schon die Anzeige des Finanzamtes erging erst am 10. April 2013.

Es ist also klar festzustellen, dass am 25. April 2013 bereits Verfolgungsverjährung eingetreten und daher eine Bestrafung der Bw unzulässig war, zumal das FPG keine lex spezialis zur Erstreckung der 6-monatigen Frist kennt. Dass nunmehr die Verfolgungsverjährung im VStG seit 1. Juli 2013 auf 1 Jahr erhöht wurde, hat auf die Beurteilung des in Rede stehenden Falles keine Auswirkung.

Aber selbst bei rechtzeitig erfolgter Verfolgung wäre der in Rede stehende Bescheid aufzuheben gewesen.

3.3. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs- gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebe- willigung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

3.4.1. Hinsichtlich der Tatanlastung des unrechtmäßigen Aufenthalts der Bw stellt sich nun weiters die Frage, ob der "Spruch" des in Rede stehenden Straferkenntnisses den Anforderungen des § 44a VStG genügt.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Fall einer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes – wie im vorliegenden Fall – die als erwiesen angenommene Tat durch Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG bzw. FPG genannten Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zu umschreiben (vgl. etwa das Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, 2007/21/03/03). Ein Spruch eines Straferkenntnisses, der diesen Anforderungen nicht genügt, entspricht nach diesem Erkenntnis nicht dem Maßstab des § 44a VStG.

3.4.2. Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Tatanlastung des angefochtenen Bescheides jedoch nur auf die Feststellung der Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts der Bw im Bundesgebiet gemäß § 31 ABs. 1 Z. 3 FPG, weil sie als ukrainische Staatsbürgerin eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit als Erntehelferin zumindest von 6.7.2012 bis 15.8.2012 im oa. Unternehmen ausgeführt habe, ohne in Besitz einer dafür notwendigen Beschäftigungsbewilligung gemäß § 31 Abs. 1 Z. 6 FPG zu sein, ohne dass die weiteren Alternativen des § 31 Abs. 1 FPG konkret verneint werden. Es mangelt dem Spruch daher insgesamt an der erforderlichen Konkretisierung.

3.4.3. Unter Bedachtnahme auf die oa. angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG wird die Tatanlastung den gesetzlichen Voraussetzungen nicht gerecht, zumal hier die Unverwechselbarkeit der Tat insbesondere hinsichtlich des Nicht-Vorliegens der in § 31 Abs. 1 FPG angeführten Alternativen nicht gegeben ist.

Auch aus diesem Grund wäre das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben gewesen.

Nicht zuletzt sei angemerkt, dass wohl auch in materiellrechtlicher Betrachtung des Falles eine Bestrafung der Bw unbegründet gewesen wäre.

3.5. Es war daher – ohne auf die Berufungsvorbringen näher einzugehen – das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und spruchgemäß zu entscheiden.

4. Gemäß § 64ff. VStG war der Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem UVS des Landes Oö. aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.