Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222659/2/Kl/MG/BRe

Linz, 28.08.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 12.02.2013, Ge-115/13, wegen einer Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) i.V.m. der Oö. Sperrzeitenverordnung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs 1 und 2 VStG.


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 12.02.2013, Ge-115/13, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 144 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 113 Abs. 1 und 7 GewO, § 368 GewO i.V.m. § 1 Abs. 2 Oö. Sperrzeitenverordnung verhängt, weil er als Gewerbeinhaber und somit verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher des Gastgewerbebetriebes in x, x, strafrechtlich zu verantworten hat, dass in der Betriebsstätte oa. Firma in x, x (Lokal „x“), welche in der Betriebsart „x“ betrieben wird, am 06.01.2013 um 04.45 Uhr ca. 20 bis 30 Gästen das Verweilen in derselben und die Konsumation von Getränken gestattet wurde, obwohl die Sperrstunde des Lokales gemäß der Oö. Sperrzeitenverordnung mit 04.00 Uhr festgesetzt ist.

Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen der Oö. Sperrzeitenverordnung und der GewO dar.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen – nach Wiedergabe des relevanten Sachverhalts und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen – aus, dass die Übertretung der Bestimmungen der GewO aufgrund der Anzeige der Landespolizeidirektion (LPD) Steyr sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei. Da der belangten Behörde die Bestellung eines Geschäftsführers nicht angezeigt worden sei, sei der Bw als Inhaber der Gewerbeberechtigung für gegenständliches Lokal für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich. Infolge der Außerachtlassung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe der Bw verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche und müsse als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung mit E-Mail vom 21.02.2013 eingebracht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich nur noch Personal im Lokal zu Aufräum-, Reinigungs- und Abrechnungsarbeiten befunden habe. Der 5. auf den 6. Januar 2013 sei noch ein sehr guter Umsatztag gewesen. Um 04.45 Uhr seien keine Gäste mehr im Lokal gewesen. Weiters seien natürlich auch keine Getränke mehr verkauft worden. Das Putzlicht sei schon lange eingeschaltet und die Musik schon abgedreht gewesen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

 

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bürgermeisters der Stadt Steyr zu GZ Ge-115/13 sowie durch Einsichtnahme in die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen des Bw; da sich bereits aus dem Akt der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und der Bw trotz eines ausdrücklichen Hinweises in der Rechtmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Verhandlung beantragt hat, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 4 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

4.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

4.2.1. Der Bw war am 06.01.2013 Geschäfts- und Gewerbeinhaber des Tanzcafés „x“ in x, x, welches in der Betriebsart „x“ betrieben wird. Am 06.01.2013 von 04.45 Uhr waren nach den Angaben des Bw in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 11.2.2013 anwesend:

-      x, x, x (alle drei an der Bar); x, x (beide an den Tischen); x (im Pub);

-      an der Türe: x, x, x;

-      an der Garderobe: x, x;

-      Diskjockey: x;

-      beim Imbiss: x mit x

-      als Gläserwäscher: x mit x

Neben den oben genannten Personen und dem Bw war am 06.01.2013 um 04.45 Uhr weiters jedenfalls Frau x (die Ehefrau des Bw) anwesend. Herr x, Herr x und x, eine Freundin von Frau x, waren „Taxi“ bzw. „Heimbringdienst“.

 

4.2.2. Am 06.01.2013 um 04.15 Uhr beobachtete die Funkstreifenbesatzung „x“ mit Herrn x und Herrn x, beide x, x, im Zuge des Streifendienstes, wie mehrere Personen das Tanzcafé „x“ nach 04.00 Uhr betraten.

Die Lokaltüre war zwischen 04.15 Uhr und 04.45 Uhr unversperrt und wurde von ankommenden Gästen selbständig geöffnet.

Kurz vor 04.45 Uhr konnten im Lokal durch die Türscheibe der Lokaltüre ca. 20 bis 30 Personen wahrgenommen werden. Die Tanzmusik war noch hörbar und lag scheinbar ein normaler Lokal- bzw. Discobetrieb vor.

 

Um 05.05 Uhr gingen drei Lokalgäste in alkoholisiertem Zustand aus dem Lokal, wobei ein Gast in ein Taxi stieg und zwei Gäste auf den rückwärtig gelegenen Parkplatz gingen. Einer der Gäste wurde als Lenker eines PKW unmittelbar neben dem Tanzcafé von den Kontrollorganen auf seinen Alkoholgehalt hin untersucht. Dieser Gast gab auf Anfrage an, dass er bis zum Verlassen des Lokals alkoholische Getränke im Lokal gegen Bezahlung ausgeschenkt bekam und sich noch weitere Gäste im Tanzcafé „x“ aufhielten.

 

4.2.3. Zuvor hatten die Kontrollorgane bereits mehrmals verbale Abmahnungen und Aufforderungen zur Einhaltung der Sperrstunde im Zuge ihres Streifendienstes an Wochenendtagen gegenüber dem Bw ausgesprochen.

 

4.2.4. Weiters wird festgestellt, dass gegen den Bw acht einschlägige rechtskräftige Vorstrafen wegen Übertretung von § 1 Abs. 2 Sperrzeitenverordnung i.V.m § 368 GewO vorliegen (Ge-1080/07: Geldstrafe 100,00 Euro; Ge-1237/07: Geldstrafe 100,00 Euro; Ge-1402/08: Geldstrafe 250,00 Euro; Ge-200/09: Geldstrafe 250,00 Euro; Ge-794/09: Geldstrafe 500,00 Euro; Ge-1243/09: Geldstrafe 500,00 Euro; Ge-1707/10: Geldstrafe 700,00 Euro; Ge-975/12: Geldstrafe 500,00 Euro).

Der Bw ist sorgepflichtig für zwei Kinder.

 

4.3. Diese Feststellungen gründen sich auf die Anzeige sowie auf die teilweise die Anzeige bestätigenden Aussagen des Bw hinsichtlich des Aufenthalts betriebsfremder Personen im Lokal nach 04.00 Uhr. Insofern war der Sachverhalt als unbestritten anzusehen.

Darüber hinaus erscheint auch die übrige Schilderung des Sachverhalts in der Anzeige als glaubwürdig und nachvollziehbar, insbesondere aufgrund des Aufgriffs und der Beamtshandlung eines alkoholisierten Gastes und der eigenen dienstlichen Wahrnehmungen des Kontrollorgans vor der Türscheibe des Tanzcafés. Demgegenüber sind die Ausführungen des Bw als bloße Schutzbehauptung zu werten, um die Verletzung der Sperrzeiten zu verschleiern, wie sich auch bei vorangegangenen Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat herausstellte (vgl. insbesondere VwSen-222514/6/Kl/Pe vom 22.11.2011). Ein entkräftendes Vorbringen oder konkrete Beweise wurden vom Bw nicht angeboten.

Es kann daher der festgestellte Sachverhalt der Entscheidung zu Grunde gelegt werden.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 113 Abs. 1 erster Satz Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr. 194/1994 (WV) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 85/2012, hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

 

Gemäß § 113 Abs. 7 GewO haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.

 

Gemäß § 1 Abs. 2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl Nr. 150/2001 i.d.F. LGBl Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Kaffeehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 4 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 6 Uhr geöffnet werden.

 

Gemäß § 368 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

 

5.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Flächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Flächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (u.a. VwGH 18.6.1994, Zl. 93/04/0197).

 

Im Grund des festgestellten Sachverhalts, nämlich dass am 06.01.2013 zwischen 04.15 Uhr und 04.45 Uhr, also nach der verordneten Sperrstunde von 04.00 Uhr, der Zutritt in das Lokal möglich war und auch das weitere Verweilen in den Betriebsräumen gestattet wurde, war der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Das Beweisverfahren hat nicht ergeben, dass rechtzeitig die Sperrstunde ausgerufen wurde, die Gäste aufgefordert wurden, das Lokal zu verlassen, und ein weiterer Aufenthalt nicht gestattet wurde. Es wurde vielmehr den Gästen das weitere Verweilen gestattet. Das Lokal war nicht geschlossen. Schon alleine der Umstand, wie der Bw ausführt, dass betriebsfremden Personen der Aufenthalt im Tanzcafé nach 04.00 Uhr als „Heimbringdienst“ bzw. „Taxi“ ermöglicht wurde und sie nicht des Lokals verwiesen wurden, widerspricht der Anordnung des § 113 Abs. 7 GewO. Es war daher der Bw als Gewerbeinhaber verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Dabei war es – nach der herrschenden Judikatur – nicht relevant, ob die Personen gegen Entgelt Getränke konsumierten.

 

5.3. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

 

Im Sinn dieser Judikatur ist aber dem Bw eine Entlastung nicht gelungen. Dem Berufungswerber ist es mit seinem Vorbringen im Ergebnis nicht gelungen, sich von seinem schuldhaften Verhalten zu befreien. Der Berufungswerber hat kein Vorbringen gemacht, warum eine Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften nicht möglich wäre. Auch machte er kein entsprechendes Vorbringen, das geeignet wäre, das Verhalten des Bw zu entschuldigen. Außerdem zeigt bereits das Vorbringen des Bw, dass nicht nur Personal, sondern eben auch andere Personen („Heimbringdienst“, „Taxi“) als Gäste anwesend waren. Es ist daher vom Verschulden des Bw, nämlich von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

5.4. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

 

5.4.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG in der seit 01.07.2013 gültigen Fassung BGBl I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

5.4.2. Der Bestimmungen zur Einhaltung von Sperrzeiten dienen insbesondere dem Kundenschutz und dem geordneten Wettbewerb. Da die festgelegte Sperrstunde deutlich überschritten wurde, was beim Unrechtsgehalt der Tat zu werten ist, ist dieser Schutzzweck in erheblichem Maße verletzt und damit die Intensität der Beeinträchtigung dieses strafrechtlich geschützten Rechtsgutes als erheblich einzustufen.

 

5.4.3. Von der belangten Behörde wurden im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 1.000,00 Euro bei einem Strafrahmen von bis zu 1.090,00 Euro verhängt.

Der allgemeine Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kam dem Bw nicht mehr zugute, was bereits von der belangten Behörde berücksichtigt wurde; vielmehr waren die vorliegenden acht einschlägigen Verwaltungsstrafvormerkungen straferschwerend zu werten. Andere Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

Die persönlichen Verhältnisse wurden von der belangten Behörde mangels Angaben durch den Bw in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.01.2013 mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000,00 Euro, keinem Vermögen und Sorgepflichten für zwei Kinder geschätzt. Trotz Aufforderung machte der Bw weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der Berufungsschrift Angaben über seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, weshalb diesbezüglich weiterhin von den Schätzungen der Erstbehörde auszugehen war.

Bei der Einschätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat es sich der Bw seiner unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben, sollten bei dieser Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt geblieben sein, welche ohne seine Mitwirkung dem Oö. Verwaltungssenat nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 14.1.1981, Zl. 3033/80).

 

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe ist auch in Anbetracht der persönlichen Verhältnisse nicht überhöht.

Neben der erheblichen Verletzung des Schutzzwecks waren insbesondere die einschlägigen rechtskräftigen Vorstrafen erschwerend zu werten. Grundsätzlich erscheint die von der belangten Behörde verhängte hohe Strafe in Anbetracht der Vielzahl der Verwaltungsstrafvormerkungen durchaus tat- und schuldangemessen. Der Berufungswerber zeigte sich in der Vergangenheit uneinsichtig, da trotz der Menge der gegen ihn eingeleiteten Verfahren er nicht davon überzeugt werden konnte, zum Ziel führende Vorkehrungen für ein geeignetes Kontrollsystem zu treffen. Die einschlägigen Vorstrafen waren daher bisher nicht geeignet, den Bw zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten und Maßnahmen dahingehend zu treffen, dass die gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden. Es ist daher durchaus eine höhere Strafe zu verhängen bzw. ist eine den Strafrahmen beinahe ausschöpfende Strafe erforderlich, um den Bw hinkünftig von weiteren Tatbegehungen abzuhalten. Die Strafhöhe ist somit im Ergebnis tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war daher sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

Da eine Mindeststrafe gemäß § 368 GewO nicht festgesetzt war, kam eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht.

 

6. Gemäß § 64 VStG war dem Bw ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, vorzuschreiben.

 

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung: Sperrstunde, Verweilen

 

 

 

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