Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253243/3/BMa/TO/HK

Linz, 10.09.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der M R, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 12. Juli 2012, SV96-44-2012/La, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

    I.    Der Berufung wird Folge  gegeben, das angefochtene Straf-erkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 II.    Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, idF BGBl. I Nr. 33/2013 iVm §§ 24,45 Abs. 1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG9 , BGBl. Nr. 52/1991 idF  BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 66  VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

„Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma R Metall GmbH mit Sitz in W, B und als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am Kontrolltag, dem 27.3.2012 beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde.

 

Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

Sie, Frau R M haben bis 31.3.2012 Arbeitslosengeld durch das AMS bezogen.

 

Name: R M, geb. X

Arbeitsantritt: seit 1.3.2012

Kontroll-Tag: 27.3.2012

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en)verletzt:

§ 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz-ASVG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von                  falls diese uneinbringlich ist,         gemäß

                                      Ersatzfreiheitsstrafe von

 

365 Euro                          11 Stunden                                § 111 Abs.2 ASVG idgF

                                                                          

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

36,50 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 401,50 Euro.“

 

Begründend wurde ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus einer Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 30. Mai 2012 ergebe. Das Finanzamt Grieskirchen Wels habe am 27. März 2012 eine Kontrolle in W, B, durchgeführt.

Trotz Verpflichtung zur Vollversicherung bei der GKK habe die Bw die Meldung nicht erstattet.

Sie habe auch den Schuldentlastungsbeweis, dass sie an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, nicht erbracht.

 

1.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die R Metall GmbH durch Eintragung im Firmenbuch mit 1. März 2012 rechtlich existent geworden und die Bw im Zuge der Gründung zur handelsrechtlichen Geschäftsführerin bestellt worden wäre. Weil sich das Unternehmen im status nascendi befunden habe und noch auf gewerberechtliche und abgabenrechtliche Bewilligungen gewartet worden sei, wäre eine tatsächliche Ausübung einer dienstnehmerähnlichen Tätigkeit nicht erforderlich gewesen.

Für den Monat März 2012 wäre keinerlei Vergütung für die Geschäftsführertätigkeit der Bw erfolgt, es würde daher am Tatbestand des § 4 Abs.2 ASVG mangeln.

Die Möglichkeit zur Ausübung der Geschäftsführertätigkeit wäre erst mit der Entstehung der Gewerbeberechtigung am 1. April 2012 sowie der Erteilung einer Steuernummer und einer UID Nummer am 3. April 2012 gegeben gewesen. Erst zu diesem Zeitpunkt hätte eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit der Bw begonnen. Die Bw wäre seit 1. April 2012 bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft gemeldet.

Die einzigen im März 2012 wahrgenommen Tätigkeiten der Bw als Geschäftsführerin wären die Teilnahme an Besprechungen mit Notar und Steuerberater anlässlich der Gründung der Gesellschaft gewesen, sowie ihre Anwesenheit beim Überprüfungstermin der Finanzbehörde am 27. März 2012. Darin könne nicht die Ausübung eines Dienstverhältnisses gesehen werden, da nur vorbereitende Handlungen für die spätere Geschäftsführertätigkeit vorgenommen worden seien. Eine Anmeldung gem. § 33 Abs.1 ASVG sei daher nicht erforderlich gewesen.

Die Tatsache, dass die Möglichkeit der Ausführung unternehmerischer Tätigkeiten bis 1. April versagt gewesen seien, müsste Anlass sein, von einem Verwaltungsstrafverfahren Abstand zu nehmen.

 

2.1 Der Bezirkshauptmann von Wels-Land hat die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 9. August 2012 zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§51c VStG).

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 Abstand genommen werden.     

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Die Firma R Metall GmbH wurde laut Firmenbuchauszug vom 2. Mai 2012 mit 1. März 2012 ins Firmenbuch eingetragen. Die Bw war seit 1. März 2012 handelsrechtliche Geschäftsführerin sowie Gesellschafterin (mit einer Stammeinlage von 3.500 Euro)  der R Metall GmbH, die im Geschäftszweig Metallproduktion tätig ist.  Der Sitz der R Metall GmbH befindet sich in W, B. An diesem Standort wurde von der R Metall GmbH mit 1. April 2012 das freie Gewerbe mit dem Wortlaut „Handelsgewerbe und Handelsagenten“ angemeldet.

Aus einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 2. Mai 2012 ergibt sich, dass gem. Auskunft bei der SVA d.g.W. bei Frau R dadurch, dass sie Gesellschafterin an der R Metall GmbH und sowohl handelsrechtliche als auch gewerberechtliche Geschäftsführerin der genannten GmbH ist, eine Versicherungspflicht nach dem GSVG gegeben ist.

Aus dem Versicherungsdatenauszug vom 25. April 2012 ergibt sich, dass die Bw beginnend mit 1. April 2012 bei der SVA d.g.W., Lst. , gemeldet war.

 

Am 27. März 2012 hat das Finanzamt Grieskirchen Wels eine Kontrolle am Standort der R Metall GmbH durchgeführt.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsakt ergeben.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG besteht Pflichtversicherung in der Kranken- und in der Pensionsversicherung für zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, soweit die in dieser Bestimmung aufgezählten Kriterien vorliegen.

 

3.3.2. Weil die Versicherungspflicht der Bw  unstrittig ab 1. April 2012 nach GSVG vorliegend ist und das für sie vorgesehene Tätigkeitsfeld sich ab 1. März 2012 nicht geändert hat, war ihre Tätigkeit ab 1. März 2012 auch bereits als solche zu qualifizieren, bei der die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen haben.

 

Der Tatvorwurf der mangelnden Meldung gem. § 111 Abs. 1 ASVG kommt daher im konkreten Fall nicht zum Tragen, ist die Tätigkeit der Bw doch gem. GSVG versicherungspflichtig.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 66 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.a Gerda Bergmayr-Mann

 

 

 

 

 

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