Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253311/8/Py/Hu

Linz, 29.08.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 24. August 2012, GZ: SV96-42-2011, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 9, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 24. August 2012, GZ: SV96-42-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 iVm § 33 Abs.1, 1a und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 57 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 36,50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x mit Sitz in x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 02.07.2011 von 10:00 bis 11:00 Uhr sowie am 03.07.2011 von 10:00 bis 11:00 Uhr Frau x, geb. x, als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in der Höhe von 10,00 Euro/Stunde brutto mit der Bodenreinigung im Thekenbereich beschäftigt hat.

 

Unentgeltlichkeit war nicht ausdrücklich vereinbart, weiters gilt für die Tätigkeit ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als gedungen. Die Höhe des Entgelts lag nicht über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG. Die in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Obwohl diese Dienstnehmerin daher von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und als geringfügig Beschäftigte in der Unfallversicherung teilversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung bei der Gebietskrankenkasse als zuständiger Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

 

Die Beschäftigung wurde am 03.07.2011 um ca. 10:00 Uhr im Zuge einer Kontrolle von Ermittlungs- und Erhebungsbeamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding (Abteilung Finanzpolizei) im Gasthaus (x) in x, festgestellt."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass nach dem festgestellten Sachverhalt sowie dem Firmenbuchauszug zweifelsfrei feststeht, dass der Beschuldigte zum im Spruch angeführten Tatzeitraum unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x war und er damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist. Nachweise, dass der Bw zu diesem Zeitpunkt nicht mehr unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x war, wurden nicht erbracht. Unstrittig sei, dass die betreffende Arbeitnehmerin, die bei der Kontrolle bei Bodenreinigungsarbeiten im Thekenbereich angetroffen wurde, im vorgeworfenen Tatzeitraum als Dienstnehmerin beschäftigt wurde.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die vorliegende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit berücksichtigt wurde und straferschwerende Gründe nicht vorlagen, weshalb im Hinblick auf die erstmalige Übertretung der Bestimmungen des ASVG die außerordentliche Strafmilderung heranzuziehen war.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 5. September 2012. Zur Begründung seiner Berufung legt der Bw eine E-Mail des Herrn x vor, in dem dieser mitteilt, dass er ehemaliger Partner des Bw bei der x ist und Herr x nicht mehr Teilhaber oder Mitarbeiter des Unternehmens ist.

 

3. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Einholung eines Firmenbuchauszuges der (inzwischen gelöschten) Firma x, Firmenbuchnummer x. Aus diesem Firmenbuchauszug ist ersichtlich, dass der Antrag auf Löschung des Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x am 27. Dezember 2011 beim Firmenbuch eingelangt und die Löschung am 29. Dezember 2011 durchgeführt wurde.

 

Dieser Firmenbuchauszug wurde dem Bw im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 25. Juni 2013 unter Hinweis auf die Rechtslage zur Kenntnis gebracht. Gleichzeitig wurde der Bw darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Unabhängige Verwaltungssenat beabsichtigt, gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG von der Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung Abstand zu nehmen, da diese bislang auch nicht beantragt wurde. Eine Stellungnahme dazu ist vom Bw innerhalb der vom Unabhängigen Verwaltungssenat gesetzten Frist nicht eingelangt.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Das Berufungsvorbringen des Bw zielt darauf ab, dass er nicht mehr Teilhaber bzw. Mitarbeiter der Firma x ist. Aus dem eingeholten Firmenbuchauszug ist jedoch ersichtlich, dass der Bw bis Ende des Jahres 2011 als unbeschränkt haftender Gesellschafter des Unternehmens im Firmenbuch eingetragen war. Entgegenstehende Nachweise wurden vom Bw nicht erbracht. Als unbeschränkt haftender Gesellschafter ist der Bw gemäß § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes durch die Firma x zum Tatzeitpunkt 2. und 3. Juli 2011 strafrechtlich verantwortlich. An dieser verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für die Dauer seiner Bestellung als unbeschränkt haftender Gesellschafter ändert auch der Umstand nichts, dass neben dem Bw weitere Personen als unbeschränkt haftende Gesellschafter im Unternehmen bestellt waren. Bei mehreren zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person ist jeder aus diesem Personenkreis, soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich (vgl. VwGH vom 23. April 2013, Zl. 2012/02/0052). Entgegen dem Berufungsvorbringen lag daher zum Tatzeitpunkt nach wie vor eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bw für die Einhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes durch die Firma x vor. Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant (vgl. VwGH vom 5. September 2002, Zl. 98/02/0220, vom 14. September 2001, Zl. 2000/02/0181).

 

5.2. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Vom Bw wurde nicht bestritten, dass Frau x zu den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Zeiten als geringfügig beschäftigte Dienstnehmerin von der Firma x  beschäftigt wurde. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung ASVG lag nicht vor. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit beschäftigte Dienstnehmer beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Pflichtversicherung zu  melden sind. Es ist dem Bw im gegenständlichen Verfahren nicht gelungen darzulegen, dass ihn am Zustandekommen der vorliegenden Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Die Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass im vorliegenden Fall neben der langen Verfahrensdauer auch die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw als strafmildernder Umstand zu werten ist. Die belangte Behörde hat bereits von der Möglichkeit der Herabsetzung der Mindeststrafe Gebrauch gemacht. Wie bereits in der ausführlichen Begründung durch die belangte Behörde dargelegt, sind die Folgen einer Übertretung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht angesichts des damit verbundenen Schadens für die Versicherungsgemeinschaft nicht unbedeutend und würde eine Straflosigkeit der Übertretung der Meldepflicht sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen nachteilige Folgen nach sich ziehen. Der Schutzzweck der Norm ist nicht bloß darauf gerichtet, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen. wesentlicher Zweck der – vor Arbeitsantritt zu erfüllenden – Meldepflicht gemäß § 33 ASVG idF des Sozialrechts-Änderungsgesetz 2007, BGBl. I Nr. 37/2007, ist die Bekämpfung von Schwarzarbeit (sh. dazu die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 77 BlgNR 23. GP, 3). Hinzu kommt, dass die gegenständliche Übertretung nur aufgrund einer Kontrolle durch die Finanzpolizei hervorgetreten ist. Es kann daher auch nicht ausgeschlossen werden, dass das gesetzwidrige Vorgehen über einen längeren Zeitraum angedauert hätte.

 

Da somit der vom Gesetz vorgegebene Strafrahmen bereits von der Erstbehörde zugunsten des Bw angewandt wurde, war das erstinstanzliche Straferkenntnis auch hinsichtlich der verhängten Strafhöhe zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Da der Berufung keine Folge gegeben werden konnte, war gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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