Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730254/27/SR/WU

Linz, 03.09.2013

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geb. am X, StA von Mazedonien, vertreten durch X, Rechtsanwältin in X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels (vormals BPD Wels) vom 8. Jänner 2010, GZ.: 1-1019209/FP/10, betreffend die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber im zweiten Rechtsgang zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

 

"Gemäß § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 53 Abs. 3 Z 5 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 112/2011, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung und unter einem ein unbefristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen".

 

II. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung wird abgewiesen.

 

III. Der Antrag auf Zuerkennung eines Durchsetzungsaufschubs wird zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 9 Abs 1a, 52, 53 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2011).

 

 

Entscheidungsgründe

 

1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels (vormals BPD Wels) vom 8. Jänner 2010, GZ.: 1-1019209/FP/10, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1 und 2 und 63 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Zugleich wurde gemäß § 64 FPG 2005 in der damals geltenden Fassung die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung gegen den genannten Bescheid ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde nach Anführung der relevanten Rechtsgrundlagen zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw am 14. Juni 1994 im Alter von 12 Jahren ins Bundesgebiet eingereist sei und zuletzt am 18. Juni 2004 einen Niederlassungsnachweis von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erhalten habe.

 

Mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 11. August 2008, 15 Hv 67/08h, rechtskräftig seit 6. April 2009, sei er schuldig gesprochen worden, etwa im März 2007 in X, Wels und anderen Orten ca. 11,5 kg Heroin von Serbien aus, durch unbekannte Orte, nach Österreich eingeführt zu haben und von der genannten Menge 10,5 kg Heroin von Österreich aus, durch Deutschland und Frankreich, nach Spanien eingeführt zu haben. Weiters habe er im Mai/Juni 2007 ca. 1 kg Heroin von Mazedonien aus, durch unbekannte Orte, nach Österreich eingeführt. Im August 2007 habe er eine ebenfalls gerichtlich verfolgte Person beauftragt, etwa 500 Gramm Heroin von Mazedonien aus, durch unbekannte Orte, nach Österreich einzuführen. Weiters habe er am 21. November 2007 499,5g Heroin mit einer Reinsubstanz von 41 +/- 3,8 g Heroinbase und 3,2 +/- 0,37 g  Monoacethylmorphin-Base von Mazedonien aus, durch unbekannte Orte, nach Österreich eingeführt.

 

Ferner sei er schuldig gesprochen worden, vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen sowie dazu beigetragen zu haben, indem er etwa im März 2007 ca. 11,5 kg Heroin an zwei Personen übergeben habe; in der Zeit von April 2007 bis ca. 21. November 2007 insgesamt 2.400 g bis 3.200 g Heroin an gesondert verfolgte Personen verkauft bzw. in geringem Umfang unentgeltlich überlassen habe.

 

Außerdem sei er schuldig gesprochen worden, am 21. November 2007 den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 499,5 g Heroin mit einer Reinsubstanz von 41 +/- 3,8 g Heroinbase und 3,2 +/- 0,37 g Monoacethylmorphin-Base, mit dem Vorsatz erworben und besessen zu haben, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Nach Wiedergabe der Entscheidungsgründe für das Urteil führt die belangte Behörde aus, dass sich der Bw mit Einschränkungen schuldig im Sinne der Anklage bekannt habe und eine Freiheitsstrafe von acht Jahren ausgesprochen worden sei.

 

Im Zuge der Einräumung der Möglichkeit zur geplanten Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbots Stellung zu nehmen, habe der Bw mit Schreiben vom 7. Dezember 2009 mitgeteilt, bis zu seiner Verhaftung bei seinen Eltern und den drei Schwestern in X gelebt zu haben. Er sei 1994 über Nickelsdorf nach Österreich gekommen, nicht lange geblieben und 1995 wieder gekommen.

 

Die Volksschule habe der Bw in Mazedonien, die Hauptschule in Österreich besucht. 2003 habe er einen unbefristeten Aufenthaltstitel bekommen. Er sei durchgehend in Österreich aufhältig gewesen. Zuletzt habe er als Schlosser gearbeitet und ca. € 1.800,-- netto verdient. Er bereue sein kriminelles Verhalten und ersuche von der Erlassung eines Aufenthaltsverbots Abstand zu nehmen, um die Möglichkeit zur Reintegration in ein geregeltes und ehrliches Leben in Österreich zu erhalten.

 

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 habe die rechtsfreundliche Vertreterin des Bw bekannt gegeben, dass der Bw ledig sei, keine eigene Kernfamilie in Österreich habe, aber alle Angehörigen in Österreich seien.

 

In rechtlicher Hinsicht bzw. im Zuge der Beweiswürdigung führt die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass der Versicherungsdatenauszug des Bw eine einzige Beschäftigung (vom 1. Jänner bis 22. Februar 2007) aufzeige, danach sei der Bw entweder nicht versichert gewesen oder habe Arbeitslosenunterstützung bezogen.

 

Er gehe in seiner Stellungnahme nicht auf die Beziehung zu seinen Eltern und Geschwister ein, allein sein kriminelles Verhalten schließe die Möglichkeit, dass er sich nach der Enthaftung wieder integrieren könne, aus und rechtfertige vielmehr die Annahme, dass sein weiterer Aufenthalt in Österreich die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden könne; die Erlassung des Aufenthaltsverbots sei auch nach Abwägung der entgegenstehenden Interessen des Bw zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und entspreche der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.

 

Den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung begründet die belangte Behörde mit den Interessen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, ebenso die unbefristete Dauer des erlassenen Aufenthaltsverbots.

 

2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 13. Jänner 2010 zugestellt wurde, erhob der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertretung am 27. Jänner 2010 rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.

 

Darin stellt der Bw die Anträge, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und durchzuführen, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass das "Rückkehrverbotsverfahren" eingestellt und das Aufenthaltsverbot aufgehoben wird, in eventu die Dauer des "Rückkehrverbots" herabgesetzt wird; in eventu der angefochtene Bescheid aufgehoben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstinstanz zurückverwiesen und der gegenständlichen Berufung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird.

 

Im Wesentlichen wird in der Berufung dem von der Behörde festgestellten Sachverhalt nicht entgegen getreten; lediglich die Würdigung – insbesondere hinsichtlich seines Familienlebens – wird gerügt. Der Bw bringt vor, aufgrund des in seinem Kulturkreis üblichen Großfamilienverbands trotz eigenen Einkommens mit seinen Eltern und Geschwistern im selben Haushalt gelebt und mit ihnen ein intensives Familienleben erfahren zu haben.

 

Die Behörde berücksichtige bei ihrer Ansicht, dass alleine das kriminelle Verhalten des Bw nicht dazu führen könne, nach der Enthaftung die Möglichkeit zu bekommen, sich wieder in die österreichische Gesellschaft zu integrieren, nicht, dass er bereits mit 12 Jahren nach Österreich gekommen sei und hier die Schule besucht habe. Der Bw bereue sein kriminelles Verhalten und bestreite nicht den kriminellen Unwert und sozialen Schaden des Suchtgifthandels. Er habe alle Kontakte zu Suchtgiftkreisen abgebrochen und möchte nach seiner Enthaftung wieder ein geregeltes Leben in Österreich führen.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung des Art. 8 EMRK hätte das Aufenthaltsverbot gegen den Bw zumindest eingeschränkt werden müssen.

 

Auch hinsichtlich der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung argumentiert der Bw damit, dass er bereits im Alter von 12 Jahren ins Bundesgebiet eingereist sei und den größten Teil seines Lebens hier verbracht habe. Da seine gesamte Familie hier lebe, habe er großes Interesse an einem Verbleib in Österreich, das dem öffentlichen Interesse an seiner sofortigen Ausreise überwiegen würde.

 

Mit Schreiben vom 18. April 2011 ergänzt der Bw selbstständig seine Berufung durch den Eventualantrag auf Durchsetzungsaufschub auf Dauer von drei Monaten, falls seiner Berufung nicht entsprochen werden sollte. Er begründet diesen Antrag damit, dass er trotz aufrechter anwaltlicher Vertretung selbst zur Antragstellung berechtigt ist und dem Hinweis, dass er im Fall der Abweisung seiner Berufung den Verwaltungsgerichtshof anrufen werde, der über die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde zu entscheiden hätte. Inhaltlich begründet er den Antrag auf Durchsetzungsaufschub damit, dass die unverzügliche Ausweisung aus dem Hoheitsgebiet der Republik Österreich mit seinen Referenzen als grober Verstoß gegen Art. 8, 13 und 14 EMRK zu werten wäre, führt aber nicht aus, in welcher Weise gegen die genannten Artikel der EMRK im Fall der Abweisung seines Eventualantrags verstoßen werde.

 

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt zuständigkeitshalber der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vor.

 

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2011/38 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG 2005 in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate zur Entscheidung über Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen zuständig sind. Darüber hinaus stellte der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, 2011/22/097, zusammengefasst fest, dass nach den maßgeblichen innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Falle des rechtmäßigen Aufenthalts eines Fremden sowohl über die Beendigung des Aufenthaltsrechts entschieden als auch dem nicht mehr länger zum Aufenthalt berechtigten Drittstaatsangehörigen die Pflicht zum Verlassen des Bundesgebietes, sohin eine Rückkehrverpflichtung im Sinne der Rückführungsrichtlinie, auferlegt sowie der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet für einen bestimmten Zeitraum oder für unbefristete Zeit untersagt, sohin auch ein Einreiseverbot im Sinne der Rückführungsrichtlinie ausgesprochen werde. Diese Vorgangsweise, nämlich mit einer einzigen Entscheidung das Aufenthaltsrecht zu beenden sowie unter einem die Rückkehr des Drittstaatsangehörigen anzuordnen und ihm den künftigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu verbieten, stelle sich im Hinblick auf Art. 6 Abs. 6 Rückführungsrichtlinie als zulässig dar. Ungeachtet dessen seien dabei nach dieser Bestimmung die Verfahrensgarantien des Kapitels III der Rückführungsrichtlinie einzuhalten. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet es sohin als nicht zweifelhaft, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes – unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstituts – um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot im Sinne des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt, bei deren Erlassung die in der Richtlinie festgelegten Verfahrensgarantien einzuhalten seien. Daraus folge aber, dass für Entscheidungen über eine dagegen gerichtete Berufung seit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Rückführungsrichtlinie die Unabhängigen Verwaltungssenate zuständig seien.

 

Von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich wurde der gegenständliche Akt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

3.1. Mit Erkenntnis vom 26. März 2012, GZ: VwSen-730254/8/SR/ER/WU, hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Berufung abgewiesen und den bekämpften Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:

 

„Gemäß § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 53 Abs. 3 Z 5 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 112/2011, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung und unter einem ein unbefristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen.“

 

3.2. Dagegen hat der Bw Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht. Mit Erkenntnis vom 11. Juni 2013, Zl. 2012/21/0103-9, hat der Verwaltungsgerichtshof der Beschwerde stattgegeben und den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

 

Begründend führt der VwGH Folgendes aus:

In der Beschwerde wird geltend gemacht, die belangte Behörde hätte sich insbesondere zur Beurteilung der im § 61 Abs. 2 FPG genannten Kriterien ein persönliches Bild vom Beschwerdeführer machen und eine (in der Berufung beantragte) mündliche Berufungsverhandlung durchführen müssen.

Diese Rüge ist berechtigt.

[.....]

Keiner dieser Tatbestände [§ 67d AVG] ist im vorliegenden Fall erfüllt. Auch die zum Absehen von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung angegebene Begründung der belangten Behörde, nämlich dass eine solche nicht erforderlich gewesen sei, weil sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergebe, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig sei und weil die Akten erkennen ließen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine "tiefgreifende" Klärung der Sache nicht erwarten lasse, nimmt auf keinen der Fälle des § 67d AVG Bezug, die das Absehen von einer Verhandlung - trotz des darauf gerichteten Antrags des Beschwerdeführers - zulassen.

Eine Relevanzprüfung iSd § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG ist beim Unterbleiben einer - wie hier - (auch) nach Art. 47 GRC gebotenen mündlichen Verhandlung nicht vorzunehmen; vielmehr liegt diesfalls stets eine zur Bescheidaufhebung führende Rechtsverletzung vor (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. Jänner 2013, ZI. 2010/15/0196, und vom 19. März 2013, ZI. 2011/21/0267).

[......]

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde davon abgesehen auch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer - wie nach der Aktenlage, aus der ein am 26. Mai 2004 erteilter unbefristeter Niederlassungsnachweis zu entnehmen ist, indiziert - aktuell noch immer über einen Aufenthaltstitel verfugt. Ein "Widerruf dieses Aufenthaltstitels, von dem der angefochtene Bescheid ausgeht, ist im Gesetz nicht vorgesehen.

Für den Fall des Vorliegens eines Aufenthaltstitels käme nicht die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot gemäß § 52 Abs. 1 iVm § 53 Abs. 3 Z. 5 FPG, sondern vielmehr die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 63 FPG in Betracht, sollte diesem wiederum nicht eine Aufenthaltsverfestigung im Sinne des § 64 Abs. 1 FPG entgegenstehen.

 

3.3. Mit Schreiben vom 30. Juli 2013 beraumte der Unabhängige Verwaltungssenat für Freitag, den 23. August 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung an.

 

3.4. Am 2. August 2013 teilte die JA X mit, dass der Bw am 13. Juni 2013 nach Mazedonien entlassen wurde.

 

3.5. Mit E-Mail vom 22. August 2013 ersuchte die Rechtsvertreterin des Bw, die Berufungsverhandlung abzuberaumen, da sich der in Mazedonien aufhältge Bw darüber im Klaren sei, dass selbst bei persönlichem Erscheinen vor dem UVS dieser aufgrund der massiven Drogendelinquenz nicht zu einem inhaltlich anderslautenden Ergebnis gelangen könne.

 

3.6. Daraufhin wurde mit Schreiben vom 21. August 2013 die öffentliche mündliche Verhandlung abberaumt.

 

3.7. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1., 2. und 3.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

Dem Bw wurde laut Auskunft der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen erstmals am 28. März 1995 ein Aufenthaltstitel ausgestellt, seit seiner Wiedereinreise am 9. Juni 1995 war der Bw – bis zum Widerruf seines Aufenthaltstitels am 30. August 2010 – durchgängig rechtmäßig aufhältig.

 

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich, dass über den Bw laut einem entsprechenden Auszug der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen im Zeitraum von (erstmalig) 30. August 2001 bis (Auszugsdatum) 17. Mai 2005 acht Verwaltungsstrafen wegen Übertretungen der Straßenverkehrsordnung, des Kraftfahrgesetzes und des Führerscheingesetzes und zwei wegen Übertretungen des Fremdengesetzes verhängt wurden.

 

Weiters ergibt sich daraus ferner, dass gegen den Bw am 14. Mai 2005 Strafanzeige wegen des Verdachts nach §§ 82 und 107 StGB erstattet wurde, da er am 12. April 2005 seinen Vorarbeiter durch den Schlag mit einem Eisenrohr am Körper verletzt und anschließend bedroht haben soll.

 

Dem über das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem angefragten Strafregister der Republik Österreich ist zu entnehmen, dass der Bw vom Bezirksgericht P zu Zahl 422 U 33/2005x am 13. Oktober 2005, rechtskräftig seit 18. Oktober 2005, wegen § 83 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je € 10,--, im Nichteinbringungsfall 35 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt wurde.

 

Durch die telefonische Auskunft des Bezirksgerichts P steht fest, dass der Staatsanwalt am 30. Juni 2005 den diesbezüglichen Strafantrag gestellt hat.

 

3.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 60 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 38/2011, konnte gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde für die Verhängung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes daher grundsätzlich zu Recht die zitierte Bestimmung herangezogen.

 

Da – sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes angeordnet ist – im Berufungsverfahren von der angerufenen Behörde die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt deren Entscheidung heranzuziehen ist, sind die durch das Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, vorgenommenen Änderungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in diesem Verfahren zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 63 Abs. 1 FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2011 kann gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Aufgrund der klaren gesetzlichen Anordnung darf nunmehr ein Aufenthaltsverbot nur mehr dann erlassen werden, wenn sich der Drittstaatsangehörige auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Nach § 10 Abs. 1 NAG werden Aufenthaltstitel ungültig, wenn gegen Fremde ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar oder rechtskräftig wird.

 

Mit der Erlassung des angefochtenen Bescheides wurde das Aufenthaltsverbot durchsetzbar, da die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen hat.

 

Im gegenständlichen Fall – der Bw ist im Entscheidungszeitpunkt nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt – kann § 63 FPG nicht angewendet und daher ein Aufenthaltsverbot im Sinne dieser Norm nicht erlassen werden.

 

4.2. Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen nicht rechtmäßig aufhältige Drittstaatsangehörige werden nunmehr durch § 52 f FPG geregelt. Die Bestimmungen lauten auszugsweise:

 

"Rückkehrentscheidung

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

(2) […]

 

Einreiseverbot

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung wird ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

 

1. […]

 

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

 

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

 

2. […]

 

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

 

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

 

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

 

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

 

(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

 

(6) […]

 

4.3. Dass der Bw Drittstaatsangehöriger und im Sinne des § 52 FPG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig ist, bedarf aufgrund der Feststellungen der belangten Behörde und der Aktenlage (FI-Auszug, Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Berufung) keiner weiteren Begründung. Es ist daher grundsätzlich eine Rückkehrentscheidung gegen ihn zu erlassen und diese mit einem Einreiseverbot zu verbinden.

 

4.3.1. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbots stellt unzweifelhaft einen Eingriff in das Privatleben des Bw dar. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen gilt es daher zunächst, die Zulässigkeit dieses Eingriffs dem Grunde nach zu prüfen. Dabei ist auf die von Art. 8 EMRK geschützten Interessen des Bw sowie § 61 FPG 2005 Bedacht zu nehmen.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

4.3.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

Gemäß § 125 Abs. 20 FPG gelten, vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 38/2011 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 weiter.

 

4.4.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um massiven Gefährdungen des öffentlichen Interesses effektiv begegnen zu können. Gerade Suchtgiftdelikte gilt es vehement zu bekämpfen. Im Sinne dieser Überlegung stellt ein Aufenthaltsverbot fraglos ein adäquates Mittel dar, um diesem öffentlichen Interesse nachzukommen.

 

4.4.2. Bei der Interessenabwägung ist festzustellen, dass der Bw ein besonders intensives Verhältnis zu seinen Eltern hat, bei denen er bis zu seiner Inhaftierung gewohnt und mit ihnen das gemeinsame Familienleben gestaltet hat, was er glaubhaft mit der Tradition der Großfamilie in seinem Kulturkreis begründet. Es ist also sowohl das Privat- als auch das Familienleben des Bw vom Aufenthaltsverbot betroffen.

 

Der Bw, der erstmals im Alter von zwölf Jahren nach Österreich eingereist ist, war bis zur Ungültigkeit seines Aufenthaltstitels (13. Jänner 2010 – Zustellung des angefochtenen Bescheides, der bedingt durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung mit dem Erlassungszeitpunkt durchsetzbar wurde) seit dem 9. Juni 1995 durchgehend in Österreich legal aufhältig. In diesem Zeitraum hat er auch unbestrittener Weise einen dieser Aufenthaltsdauer entsprechenden Grad an Integration erreicht, indem er in Österreich die Hauptschule absolviert. Aus dem knapp zwei Monate dauernden Arbeitsverhältnis kann keine relevante Integration abgeleitet werden.

 

Im Hinblick darauf, dass der Bw bis zu seinem 12. Lebensjahr in seinem Herkunftsstaat gelebt und dort die Volksschule absolviert hat, was für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat nicht unwesentlich ist, da er in den ersten 12 Lebensjahren in der Lage war, die Kultur und gesellschaftlichen Gepflogenheiten seiner Heimat kennenzulernen, ist eine Reintegration – wenn auch unter manchen Schwierigkeiten – durchaus nicht undenkbar.

 

Das strafgerichtliche Vorleben des Bw wurde bereits umfassend behandelt.

 

Allfällige, den Behörden zuzurechnende Verzögerungen in den Verfahren liegen nicht vor.

 

4.4.3. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an der effektiven Verhinderung von Straftaten im Bereich des Suchtgiftmilieus sowie an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den privaten bzw. familiären Interessen des Bw gegeben werden muss.

 

Der Bw kann sich somit nicht erfolgreich auf den Schutz seines Privatlebens berufen. Wie unten unter Punkt 7. dargestellt, führt auch ein sinngemäßes, der Integrationsverfestigung gerecht werdendes Heranziehen der Bestimmung des § 64 FPG (in Zusammenhang mit § 61 FPG) nicht zur Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung (verbunden mit einem Einreiseverbot).

 

4.5. Abschließend gilt es nunmehr, die Dauer, für welche der Bw nicht in das Gebiet der Mitgliedstaaten einreisen darf, zu prüfen.

 

4.5.1. Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot im Fall der Z 5 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist.

 

4.5.2. § 53 Abs. 5 FPG zufolge liegt eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

 

4.5.3 Durch die Verwirklichung der oben angeführten, nicht getilgten Verurteilung zu acht Jahren unbedingter Freiheitsstrafe hat der Bw eine unter     § 53 Abs. 3 Z 5 FPG 2005 zu subsumierende Handlung gesetzt. Vor diesem Hintergrund kann das Einreiseverbot auch unbefristet erlassen werden. Zumindest hat das Einreiseverbot gemäß dem Einleitungssatz des § 53 Abs. 2 FPG 2005 18 Monate zu betragen.

 

Bei der konkreten Bemessung der Dauer des über den Bw zu erlassenden Einreiseverbotes ist dessen bisheriges gesamtes Verhalten – nicht nur jenes in der Republik Österreich – miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Das kriminelle Verhalten des Bw, dass in mehreren gravierenden Verstößen gegen das SMG innerhalb knapp eines Jahres zu Tage trat, zeigt, dass dieser nicht gewillt ist, sich der Rechts- und Werteordnung im jeweiligen Gastland zu fügen.

 

Ein rigoroses Vorgehen gegen Suchtgiftdelikte, ganz gleich in welcher Form, ist schon deshalb dringend geboten, da der immer größer werdende Konsum von Suchtgiften zu verheerenden Schäden und Folgen in der Gesellschaft führt. Außerdem nimmt die mit dem Genuss von Suchtgiften einhergehende Suchtgiftkriminalität bereits Dimensionen an, die zu einer eklatanten Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit führen. Nicht zuletzt deshalb bezeichnet auch der EuGH Suchtgifte als "Geißel der Menschheit".

 

In die gleiche Kerbe schlägt auch der Oberste Gerichtshof wenn er ausführt, dass die Suchtgiftkriminalität bereits mit besorgniserregenden Wachstumsraten immer mehr zu einem gesellschaftlichen Destabilisierungsfaktor ausufert, dessen wirksame Bekämpfung gerade aus der Sicht seiner grenzüberschreitenden Intensivierung auf immer größere Schwierigkeiten stößt (vgl OGH 27.4.1995, 12 Os 31, 32/95-8). Das die notorischen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Belastungen und Risken, die mit Suchtgiftmissbrauch regelmäßig verbunden sind, hinreichend Anlass zu konsequenter Wahrnehmung der verfügbaren Abwehrmöglichkeiten bieten, bedarf ebenso wenig einer weiterreichenden Erörterung wie die Abhängigkeit der präventiven Wirksamkeit strafrechtlicher Sanktionen vom Gewicht ihrer Täterbelastung und ihrem Bekanntheitsgrad in potenziellen Täterkreisen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Wiederholungsgefahr bei Suchtgiftdelikten besonders groß ist (statt vieler VwGH 29.9.1994, 94/18/0370). Der Bw hat Suchtgift transportiert, damit Handel getrieben und damit anderen Personen den Missbrauch ermöglicht bzw. diese in gewisser Weise auch hiezu animiert. Schon wegen eines zu erwartenden diesbezüglichen Rückfalls ist im Hinblick auf den Schutz der im Bundesgebiet lebenden Gesellschaft und hier vor allem der Jugendlichen, die diesen Gefahren auf Grund ihrer mangelnden Reife vermehrt ausgesetzt sind, ein mit der Maximaldauer befristetes Einreiseverbots dringend erforderlich.

 

Maßgeblich ist aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.

 

Der Bw hat im Jahr 2007 in zahlreichen Fahrten mindestens 13,5 kg Heroin von Mazedonien nach Österreich und den Großteil davon weiter nach Deutschland, Frankreich und Spanien transportiert. Dabei ist von gewerbsmäßigen Handlungen auszugehen. Im Sinne der Anklage bekannte sich der Bw für schuldig und gestand dabei ein, dass die Herointransporte im Kilobereich entweder von ihm selbst oder im Auftrag oder in Begleitung erfolgt wären. Die erheblichen Suchtgiftmengen habe er anderen Personen überlassen, um sich fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

 

Es zeugt fraglos von erheblicher krimineller Energie über eine zumindest mehrmonatige Dauer hinweg Drogentransporte mit extrem hohen Mengen an Heroin zu betreiben. Auch ist zu gewichten, dass der Bw gemeinsam mit anderen agierte und grenzüberschreitend im Drogentransport zwischen Serbien (Kosovo), Mazedonien, Österreich, Deutschland, Frankreich und Spanien tätig wurde. Es liegt bei einem so massiven, mehrmonatigen Missachten der Rechtsordnung auf der Hand, dass der Bw auch in Hinkunft eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Bundesgebiet darstellt.

 

Dem Bw scheint jegliches Mittel recht gewesen zu sein, um sich bereichern zu können oder seinen eigenen Interessen nachzugehen, dies ohne jegliche Rücksichtnahme auf die Gesundheit anderer oder rechtlich geschützter Werte.

 

Durch die Massivität der Begehung der Delikte kann nicht davon ausgegangen werden, dass die kriminelle Motivation bloß punktuell und kurzfristig bestand, sondern von ihm bewusst gewählt wurde.

 

Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität, insbesondere des Suchtgifthandels, ist die Ausschöpfung des vom Gesetzgeber vorgesehenen zeitlichen Rahmens für die Dauer des Einreiseverbots auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiegt, als das gegenläufige private Interesse des Fremden (idS VwGH 14.1.1993, 92/18/0475).

 

Ein Wohlverhalten im Bundesgebiet kann nicht konstatiert werden. Die Beteuerungen des Bw, sich hinkünftig rechtskonform verhalten zu wollen, scheinen als nicht ausreichend, um einen geänderten Gesinnungswandel dokumentieren zu können. Einem allfälligen Wohlverhalten während der Strafhaft kommt nach der Judikatur der Höchstgerichte  keine entscheidende Bedeutung zu.

 

Ohne den Grundsatz in dubio pro reo außer Acht zu lassen, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine schwerwiegende Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sowie der Verhinderung von Straftaten bildet.

 

4.5.4. Im Lichte der eben getroffenen Feststellungen scheint die Festsetzung eines unbefristeten Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum unbedingt erforderlich und auch verhältnismäßig. Bei Suchtgiftkriminalität, noch dazu, wenn sie in der hier vorliegenden massiven Form gegeben sind, bedarf es des vorgesehenen Zeitraums. Von einer günstigeren Zukunftsprognose kann derzeit nicht ausgegangen werden.

 

Die Berufung war abzuweisen und der Spruch im Hinblick auf das FRÄG 2011 neu zu fassen.

 

5. Der belangten Behörde folgend ist der Antrag auf Zuerkennung der Aufschiebenden Wirkung abzuweisen und festzustellen, dass die sofortige Ausreise des Bw nach Ende der Haft (vgl. § 70 Abs. 1 FPG) aus den oben angeführten Gründen sowie der sonst gegebenen Gefahr der Vereitelung der weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen im Interesse der öffentlichen Ordnung und des wirtschaftlichen Wohls der Republik Österreich dringend erforderlich gewesen ist. Bei der Gefährlichkeit und Sozialschädlichkeit von Drogenhandel und aufgrund des vom Bw vor seiner Verhaftung an den Tag gelegten Verhaltens ist jedenfalls die Annahme der belangten Behörde gerechtfertigt, dass im Sinne des § 57 FPG die sofortige Ausreise des Bw nach Entlassung aus der Strafhaft unbedingt erforderlich war.

 

6. Der Antrag auf Zuerkennung des Durchsetzungsaufschubs gemäß § 67 FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009 (§ 70 Abs. 2 FPG in der geltenden Fassung) findet auf Ausweisungsverfahren und Aufenthaltsverbotsverfahren Anwendung. Wie oben ausgeführt, war eine Rückkehrentscheidung verbunden mit einem Einreiseverbot zu erlassen. Für solche Fälle sieht der Fremdengesetzgeber im     § 55 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise vor. Nach § 55 Abs. 4 FPG hat die Behörde von der Festlegung Abstand zu nehmen, wenn die aufschiebende Wirkung der Berufung aberkannt wurde.

 

7. Aufgrund des insgesamt mehrjährigen Aufenthalts des Bw im Bundesgebiet ist die Frage zu klären, ob eine Aufenthaltsverfestigung im Sinne des § 64 Abs. 1 Z 1 FPG gegeben ist, weil der Bw vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhalts die österreichische Staatsbürgerschaft hätte erwerben können.

 

Diesfalls dürfte ein Aufenthaltsverbot, mag es vor dem Hintergrund des § 63 auch berechtigt sein, nicht erlassen werden.

 

Gemäß § 64 Abs. 1 Z 1 FPG darf ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63 FPG gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, nicht erlassen werden, wenn ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhalts die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können.

 

Vorab ist bezüglich der hierbei heranzuziehenden Fassung des § 10 Abs. 1 StbG festzustellen:

 

Der unter der Überschrift "Verweisungen" stehende § 124 FPG normiert, dass, soweit in diesem Bundesgesetz auf Bestimmungen anderer Bundesgesetze verwiesen wird, diese in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden sind.

 

Die Kompetenzgrundlage für das Staatsbürgerschaftsgesetz stellt Art. 11 Abs. 1 Z 1 B-VG dar. Demnach obliegt die Gesetzgebung in Angelegenheiten der Staatsbürgerschaft dem Bund. § 124 FPG ist daher grundsätzlich bei Verweisungen auf das Staatsbürgerschaftsgesetz anzuwenden.

 

§ 64 Abs. 1 Z 1 FPG verweist jedoch ausdrücklich auf § 10 Abs. 1 StbG, BGBl. Nr. 311. Es ist daher vom Vorliegen einer lex specialis auszugehen und § 10 Abs. 1 leg cit in der explizit verwiesenen Fassung anzuwenden. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Wortlaut der beiden widersprüchlichen Bestimmungen seit der Stammfassung des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl Nr. 100/2005, unverändert geblieben ist und die Bestimmungen zeitgleich in Kraft getreten sind.

 

§ 10 Abs. 1 StbG in der Fassung BGBl. 1985/311 lautet:

 

"Die Staatsbürgerschaft kann einem Fremden verliehen werden, wenn

1. er seit mindestens zehn Jahren ununterbrochen seinen ordentlichen Wohnsitz im Gebiet der Republik hat;

2. er durch ein inländisches Gericht

a) weder wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten

b) noch wegen eines Finanzvergehens zu einer Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt worden ist;

hiebei stehen der Verleihung der Staatsbürgerschaft auch Verurteilungen wegen einer strafbaren Handlung entgegen, die der Fremde vor der Vollendung des 18. Lebensjahres begangen hat; (BGBl. Nr. 170/1983, Art. I Z 8)

3. gegen ihn nicht

a) wegen des Verdachtes einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen, die mit einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten bedroht sind, noch

b) wegen des Verdachtes eines mit Freiheitsstrafe bedrohten Finanzvergehens bei einem inländischen Gericht ein Strafverfahren anhängig ist; (BGBl. Nr. 170/1983, Art. I Z 8)

4. er nicht von einem ausländischen Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist, die strafbaren Handlungen auch nach inländischem Recht gerichtlich strafbar sind und die Verurteilung in einem den Grundsätzen des Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entsprechenden Verfahren ergangen ist; (BGBl. Nr. 202/1985, Art. I Z 6)

5. gegen ihn kein Aufenthaltsverbot besteht; (BGBl. Nr. 703/1974, Art. I Z 1)

6. er nach seinem bisherigen Verhalten Gewähr dafür bietet, daß er zur Republik Österreich bejahend eingestellt ist und keine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit bildet;

7. sein Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist oder er sich ohne sein Verschulden in einer finanziellen Notlage befindet und

8. er nicht mit fremden Staaten in solchen Beziehungen steht, daß die Verleihung der Staatsbürgerschaft die Interessen oder das Ansehen der Republik schädigen würde."

 

Gemäß § 64 Abs. 1 Z 1 FPG darf gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn diesem vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhalts die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 StbG verliehen hätte werden können. Aufgrund der beiden strafrechtlichen Verurteilungen des Bw ist im gegenständlichen Fall zu prüfen, ob eine Aufenthaltsverfestigung stattgefunden hat.

 

Die erste Verurteilung des Bw vom 13. Oktober 2005 wegen Körperverletzung führte zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je € 10,--.

 

Diese Verurteilung erfüllt zwar aufgrund der verhängten geringen Strafe nicht den Tatbestand des § 10 Abs. 1 Z 2 lit a StbG. Jedoch bedroht § 83 Abs. 1 StGB das Vergehen der Körperverletzung mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr. Ab dem Zeitpunkt, ab dem das diesbezügliche Strafverfahren gegen den Bw anhängig war, ist damit der Versagungstatbestand des § 10 Abs. 1 Z 3 lit a StbG erfüllt.

 

Aus den dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorliegenden Akten geht nicht hervor, seit wann das Strafverfahren wegen Körperverletzung gegen den Bw gerichtlich anhängig war. Nach Auskunft des Bezirksgerichtes P hat der Staatsanwalt am 30. Juni 2005 den Strafantrag gestellt. Spätestens ab diesem Zeitpunkt war das Strafverfahren gerichtlich anhängig. Die Tathandlung fand am 15. April 2004 statt.

 

Vor diesem Hintergrund ist in weiterer Folge die Frage zu stellen, ob dem Bw bis zum 15. April 2005 die österreichische Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können.

 

Nach Auskunft des Gemeindeamts X war der Bw von 14. Juni 1994 bis 5. September 1994 erstmals in Österreich – nämlich in X – gemeldet und ist danach wieder nach Mazedonien ausgereist. Seit 9. Juni 1995 ist der Bw durchgehend in Österreich polizeilich gemeldet, was sich auch aus dem Zentralen Melderegister ergibt.

 

Dass der Bw im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 4 StbG von einem ausländischen Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten rechtskräftig verurteilt worden wäre oder gemäß Z 5 leg cit ein Aufenthaltsverbot bestanden hätte, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Im relevanten Beurteilungszeitpunkt (9. Juni 1995 bis 9. Juni 2005) scheidet auch der in § 10 Abs. 1 Z und 8 StbG enthaltene Tatbestand offensichtlich aus.

 

Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich, dass der Bw seit September 1997, also seit dem Alter von 16 Jahren, bis zur Stellung des Strafantrags regelmäßig einer Beschäftigung nachgegangen ist. Daher war zu diesem Zeitpunkt sein Lebensunterhalt hinreichend im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 7 StbG gesichert.

 

Wie bereits dargelegt, wurde der Bw erstmals mit Urteil des BG P vom 13. Oktober 2005 verurteilt, da er am 12. April 2005 einen anderen im Sinne des § 38 Abs. 1 StGB am Körper verletzt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Berechnung auf den Tatzeitpunkt bezogen vorzunehmen. Demnach hatte der Bw vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes seinen ordentlichen Wohnsitz noch keine zehn Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet.

 

Deshalb hätte dem Bw vor Verwirklichung des für das gegenständliche Aufenthaltsverbot maßgeblichen Sachverhalts im Sinne des § 64 Abs. 1 Z. 1 FPG die österreichische Staatsbürgerschaft nicht verliehen werden können. Da, wie oben ausführlich dargestellt, ein weiterer Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde, kann auch aus den weiteren Bestimmungen des      § 64 FPG keine Aufenthaltsverfestigung abgeleitet werden.

 

Eine einer Aufenthaltsverfestigung gleichkommende Integration, die dauerhaft eine Rückkehrentscheidung unzulässig machen würde, ist nicht hervorgekommen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 28,60 Euro (2 Eingaben) angefallen.

 

 

 

Mag. Christian Stierschneider

 

 

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