VwSen-730766/2/SR/JO

Linz, 04.09.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des X, geb. X, StA Serbien, X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 9. August 2013, AZ: 1078059/FRB, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt 1) sowie ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt 2) für den gesamten Schengen-Raum gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

Die Berufung gegen Spruchpunkt 1 wird abgewiesen.

Der Berufung gegen Spruchpunkt 2 wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich ersatzlos behoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe

1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 9. August 2013, AZ: 1078059/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis des § 52 Abs.1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung sowie gemäß § 53 Abs.1 iVm Abs.2 Z6 FPG ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen.

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

A) Sachverhalt:

Am 08.08.2013 wurden Sie von Polizeibeamten auf der A1 als Lenker eines PKW einer fremdenpolizeilichen Kontrolle unterzogen, wobei von den Beamten festgestellt wurde , dass Sie sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhalten und in Österreich nicht mit Wohnsitz gemeldet sind.

In weiterer Folge wurden Sie von den Beamten nach den Bestimmungen des FPG festgenommen und in das PAZ X verbracht.

Die weiteren Erhebungen ergaben, dass Sie über keinerlei Barmittel verfügen.

Sie wiesen sich den Beamten gegenüber mit einem serbischen Reisepass aus, welcher von: - MUP R SRBIJE, KOORDINACIONA UPRAVA - ausgestellt wurde, somit nicht zur sichtvermerkfreien Einreise nach Österreich berechtigt.

Auf Grund einer Änderung der Verordnung ( EG ) Nr. 539/2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitze eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittausländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind , können mit Wirksamkeit vom 19.12.2009 Inhaber biometrischer Reisepässe von Serbien , visumfrei nach Österreich, bzw. in den Schengenraum einreisen - wobei explizit Inhaber serbischer Reisepässe, die von der serbischen Koordinationsdirektion: „Koordinaciona uprava" ausgestellt wurden, von der vorgenannten Visumsfreiheit ausgenommen wurden.

Dies trifft nun auf Sie zu - Ihr serbischer Reisepass wurde von dieser vorgenannten serbischen Koordinationsdirektion ausgestellt, womit Sie eben nicht zur sichtvermerkfreien Einreise in das Bundesgebiet berechtigt sind.

Sie halten sich somit schon allein deshalb nicht rechtmäßig in Österreich auf, da Sie weder über einen Einreise - noch einen Aufenthaltstitel verfügen.

Davon abgesehen erfüllen Sie auch die Einreisevoraussetzungen des Art.5 Abs.1 lit. c des Schengener Grenzkodex nicht, da Sie völlig mittellos sind und somit über keine ausreichenden Mittel zur Bestreitung Ihres Lebensunterhaltes für die Dauer des Aufenthaltes im Bundesgebiet verfügen, ebenso wenig verfügen Sie über ausreichende Mittel für die Rückreise in den Herkunftsstaat.

Anlässlich Ihrer fremdenpolizeilichen Einvernahme am 08.08.2013 gaben Sie folgendes an:

„Mir wird der Gegenstand der Verhandlung zur Kenntnis gebracht und ich gebe dazu folgendes an:

Ich reiste am 07.08.2013 in einem PKW eines Freundes von Slowenin kommend nach Österreich ein. Mein Freund brachte mich bis nach Linz.

Die Nacht von 07.08.2013 auf 08.08.2013 habe ich in Linz bei einem Bekannten, er ist alban. Staatsbürger, seinen Namen kenne ich nicht, verbracht. Die Adresse kenne ich auch nicht. Am 08.08.2013 habe ich mir von einem türkischen Bekannten seinen PKW ausgeborgt. Ich wollte verschiedene Bekannte besuchen. Mitgefahren im PKW sind 2 kosov. Staatsbürger. Am 08.08.2013 wurden wir einer Polizeikontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass ich mich nicht rechtmäßig in Österreich aufhalte. Ich wurde festgenommen und ins PAZ X eingeliefert.

Mir wird zur Kenntnis gebracht, dass ich wegen illegaler Einreise und illegalem Aufenthalt zur Anzeige gebracht werde.

Weiters wird mir zur Kenntnis gebracht, dass gegen mich die Schubhaft verhängt wird. Mir wird das Schubhaftinformationsblatt ausgefolgt.

Dazu habe ich keine Fragen.

Weiters wird mir gesagt, dass beabsichtigt ist gegen mich einen Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot zu erlassen.

Dazu gebe ich an, dass ich diese Maßnahme nicht einsehe. Ich wusste nicht, dass ich für die Einreise nach Österreich mit meinem Reisepass ein Visum benötige.

Zu meinen persönlichen Verhältnissen befragt gebe ich an:

In Österreich habe ich keine Verwandte und keinen Wohnsitz

Ich habe einen gültigen serb. Reisepass, einen serbischen Personalausweis, kosov. Personalausweis und einen kosov. Führerschein

Ich bin mittellos.

Weiters wird mir gesagt, dass beabsichtigt ist mich in den Kosovo abzuschieben.

Dazu gebe ich an, dass ich Österreich freiwillig verlassen möchte.

Ich werde auf die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr hingewiesen. Ich möchte die Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr in Anspruch nehmen und bin mit der Weitergabe meiner Daten einverstanden.

Mir wird gesagt, dass ich heute noch in ein anderes PAZ verlegt werde.

Auf Befragung gebe ich an, dass ich arbeitswillig bin.

Ich möchte nicht, dass meine Vertretungsbehörde verständigt wird.

In Österreich war ich noch nie in Schubhaft.

Ich habe alles verstanden und nichts mehr hinzuzufügen."

Hier ist noch festzuhalten, dass Sie schon illegal nach Slowenien einreisten (es befindet sich auch kein Grenzkontrollstempel in Ihrem Reisepass ) - Sie gaben an, von Slowenien kommend, nach Österreich eingereist zu sein.

Mit Bescheid der LPD OÖ vom 08.08.2013 wurde über Sie schließlich die Schubhaft verhängt.

Nach Darstellung der einschlägigen Bestimmungen nahm die belangte Behörde folgende rechtliche Beurteilung vor:

Die Sicherheitsbehörden haben den gesetzlichen Auftrag, für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung zu sorgen. Darunter gehört auch, einen mit dem Fremdenpolizeigesetz in Widerstreit liegenden Zustand zu beseitigen, etwa indem, wie im gegenständlichen Fall, gegen illegal aufhältige Fremde eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird.

Die weiteren Erhebungen ergaben, dass Sie über keinerlei Barmittel verfügen.

Als Staatsbürger der Republik Kosovo unterliegen Sie der Visumspflicht.

Sie verfügen, w. o. dargelegt über einen serbischen Reisepass, welcher von: - MUP R SRBIJE, KOORDINACIONA UPRAVA - ausgestellt wurde, somit nicht zur sichtvermerkfreien Einreise nach Österreich berechtigt.

Auf Grund einer Änderung der Verordnung ( EG ) Nr. 539/2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitze eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittausländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, können mit Wirksamkeit vom 19.12.2009 Inhaber biometrischer Reisepässe von Serbien, visumfrei nach Österreich, bzw. in den Schengenraum einreisen - wobei explizit Inhaber serbischer Reisepässe, die von der serbischen Koordinationsdirektion: „Koordinaciona uprava" ausgestellt wurden, von der vorgenannten Visumsfreiheit ausgenommen wurden.

Sie halten sich insofern rechtswidrig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf, als Sie weder im Besitz eines gültigen Visums noch eines Einreisetitel nach dem Fremdenpolizeigesetz oder eines Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz sind. Auch kommt Ihnen nach Aktenlage kein Aufenthaltsrecht nach einer anderen gesetzlichen Bestimmung zu und wurde dies von Ihnen auch nicht behauptet.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Übertretung fremdenpolizeilicher Vorschriften einen gravierenden Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung dar.

Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Beachtung durch die Normadressaten kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu.

Ein geordnetes Fremdenwesen ist für den österreichischen Staat von eminentem Interesse. Dies umso mehr in einer Zeit, in der, wie in jüngster Vergangenheit unübersehbar geworden, der Zuwanderungsdruck kontinuierlich zunimmt.

Um den mit diesem Phänomen verbundenen, zum Teil gänzlich neuen Problemstellungen in ausgewogener Weise Rechnung tragen zu können, gewinnen die für Fremde vorgesehenen Rechtsvorschriften zunehmend an Bedeutung.

Weiters hat sich herausgestellt, dass Sie völlig mittellos sind, somit nicht den Besitz der Mittel zu Ihrem Unterhalt nachweisen können. Auch sind Sie nicht rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und sind auch nicht innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Tätigkeit nachgegangen.

Der Grund der Einreise war nämlich, dass Sie nach eigenen Angaben verschiedene Bekannte besuchen wollten.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH gefährdet bereits ein kurzfristiger unrechtmäßiger Aufenthalt die öffentliche Ordnung in hohem Maße, sodass dies falls entsprechende fremdenpolizeiliche Maßnahmen zur Wahrung der öffentlichen Ordnung dringend geboten sind.

Wie Sie selbst angaben, haben Sie in Österreich weder private noch familiäre Bindungen. Ebenso wenig haben Sie hier einen Wohnsitz und sind in Österreich noch nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen. Da Sie zu Österreich keinerlei Bezug haben, stellt die gegenständliche fremdenpolizeiliche Maßnahme somit sicherlich keinen Eingriff in Ihr Privat- oder Familienleben dar.

Zusammenfassend kann daher nur festgestellt werden, dass die Rückkehrentscheidung zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und somit im Licht des § 61 Abs. 1 FPG zulässig ist, sondern auch unter Beachtung der Bestimmungen des § 61 Abs. 2 und 3 FPG zulässig scheint.

Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes wurden all die vorgenannten Umstände wie folgt berücksichtigt.

So gaben Sie bei Ihrer fremdenpolizeilichen Einvernahme an, dass Sie am 07.08.2013 im PKW eines Freundes von Slowenien kommend nach Österreich eingereist sind.

Sie seien zwar im Besitz eines gültigen serbischen Reisepasses, eines serbischen Personalausweises, eines kosovarischen Personalausweises und eines kosovarischen Führerscheines. Diese Dokumente berechtigen Sie aber nicht, w.o. dargelegt zur sichtvermerkfreien Einreise und zum Aufenthalt in Österreich. Da Sie somit, ohne ausreichende Reisedokument - ein Visum fehlt - und ohne eine fremdenrechtliche Bewilligung zur Einreise und zum Aufenthalt in Österreich zu besitzen, illegal aufhältig im Bundesgebiet angetroffen worden sind, sowie wegen Mittellosigkeit nicht den Besitz der Mittel für Ihren Unterhalt nachweisen können ist dadurch bewiesen, dass Sie nicht gewillt sind, fremdenrechtlich Bestimmungen einzuhalten.

Aus allen zuvor genannten Gründen ist die aufschiebende Wirkung einer Berufung auszuschließen, weil Ihre sofortige Ausreise im Interesse vor allem der öffentlichen Ordnung erforderlich ist, um einen mit dem Fremdenpolizeigesetz einhergehenden gesetzmäßigen Zustand rasch wieder herzustellen.

2.1. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw mit Schreiben vom 21. August 2013, der Post am 22. August 2013 zur Beförderung, rechtzeitig Berufung, in welcher die Anträge gestellt werden, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge:

1. die mit dem bezeichneten Bescheid erlassene Rückkehrentscheidung ersatzlos beheben;

2. das mit dem bezeichneten Bescheid erlassene Einreiseverbot aufheben; in eventu

3. das mit dem bezeichneten Bescheid erlassene Einreiseverbot auf die Republik Österreich beschränken.

Seine Berufung begründet der Bw wie folgt:

Die LPD Oberösterreich erlässt im angefochtenen Bescheid gegen mich eine Rückkehrentscheidung gern § 52 Abs 1 FPG 2005 sowie gem. § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Z 6 FPG 2005 ein auf 18 Monate befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum.

Dies ist jedoch nicht gerechtfertigt.

Ich reise mit heutigem Tag im Zuge der von der Caritas X organisierten freiwilligen Rückkehr aus dem österreichischen Bundesgebiet aus. Von Seiten der Behörde wurde mir in Aussicht gestellt, dass ich im Falle einer freiwilligen Ausreise mit keiner derartigen Maßnahme zu rechnen hätte. Umso unverständlicher ist daher die gegenständliche Entscheidung.

Der Umstand, dass die Behörde die gegenständliche Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass ich nach ihrer Ansicht über keine ausreichenden Unterhaltsmittel verfüge, tritt vor dem Hintergrund, dass ich als serbischer Staatsbürger grundsätzlich zur visumsfreien Einreise in Österreich berechtigt bin, erheblich in den Hintergrund und erscheint gerade eine Subsumierung unter diese Norm unangebracht.

Durch den Bescheid wird auch in unverhältnismäßiger Weise in mein Recht auf Privat- und Familienleben iSd Art 8 MRK eingegriffen. Ich verfüge beispielsweise bereits über solide Deutschkenntnisse und ist eine aufenthaltsbeendende Maßnahme von einer solchen Schwere zur Erreichung der in Art 8 Abs 2 MRK genannten Ziele in einer Gesamtschau nicht mit der erforderlichen Dringlichkeit geboten und die Abwägung somit verfehlt.

Weiters besteht keine zwingende Notwendigkeit, das Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum auszusprechen. Die diesbezügliche Anordnung der Behörde ist ebenfalls unverhältnismäßig.

3.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 27. August 2013 zur Entscheidungsfindung vor.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt, sowie durch Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem und das Zentrale Melderegister.

3.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1 und 2 dieses Erkenntnisses dargestellten, im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.

Darüber hinaus stellt der Oö. Verwaltungssenat fest, dass sich aus dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister vom 3. September 2013 ergibt, dass der Bw am 21. August 2013 polizeilich abgemeldet wurde. Unter Gewährung von Rückkehrhilfe hat der Bw das Bundesgebiet am 21. August 2013 freiwillig verlassen.

3.4. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 68/2013, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

4.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst auch vom Bw selbst unbestritten, dass er weder zum Zeitpunkt seiner Einreise über ein Visum noch danach über einen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügte. Es sind die Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 FPG somit grundsätzlich gegeben.

Diese Feststellung wird unter dem Aspekt des § 52 Abs. 1 letzter Satz getroffen, da der Bw das Bundesgebiet bereits am 21. August 2013 verlassen hat.

Bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung bzw. des Einreiseverbotes ist auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen.

4.2.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

4.2.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

4.2.3.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen.

4.2.3.2. Im Fall des Bw ist von der fremdenpolizeilichen Maßnahme keine markant spürbare Beeinträchtigung seines Privat- bzw. Familienlebens festzustellen.

Er hielt sich nur wenige Tage im Bundesgebiet auf (dies illegal), ist hier weder beruflich noch sozial integriert, verfügt über keine nahen Angehörigen, weshalb auch das nur in Hinblick auf die Wirkung des allfälligen Einreiseverbotes für andere Schengenstaaten betroffene Privatleben als dennoch kaum schützenswert erachtet werden muss.

Strafrechtlich ist der Bw unbescholten. Auch rechtskräftige verwaltungsrechtliche Verurteilungen sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Besondere Verzögerungen in behördlichen Verfahren sind nicht hervorgekommen. Von einem entstandenen Privatleben während des Aufenthalts hier kann nicht gesprochen werden.

4.2.3.3. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK und zum Schutz der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenrechts im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den persönlichen Interessen des Bw gegeben werden muss; insbesondere, da letztere überdies nicht in erheblicher Weise vorliegen, verlagert sich das Hauptgewicht auf den Schutz der öffentlichen Interessen.

Der Bw kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

4.3.1. Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für Fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

4.3.2.1. Mit einer Rückkehrentscheidung ist also gemäß § 53 Abs. 1 FPG grundsätzlich gleichzeitig ein Einreiseverbot zu verhängen. Bei der Bemessung dessen Dauer hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

4.3.2.2. Nun ergibt sich aber aus der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass aufgrund der Verschiedenheit der beiden Instrumente sowie aus Gründen des Unionsrechts und der Verhältnismäßigkeit eben nicht zwingend mit einer Rückkehrentscheidung auch stets ein Einreiseverbot zu verhängen ist. Dies ist im Einzelfall zu überprüfen (vgl. VwGH vom 15. Mai 2012, 2012/18/0029, vom 10. Oktober 2012, 2012/18/0104 und vom 15. Dezember 2011, 2011/21/0237).

In den angesprochenen Entscheidungen hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt ausgeführt:

VwGH vom 10.10.2012. GZ: 2012/18/0104

Bei der Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes handelt es sich gemäß § 52 und § 53 FPG 2005 idF FrÄG 2011 - da unterschiedliche Rechtsinstitute vorliegen - um trennbare Spruchbestandteile. Dies ergibt sich auch aus der Übergangsbestimmung des §125 Abs. 14 FPG 2005 idF FrÄG 2005, in der der Gesetzgeber davon ausgeht, dass es eine Rückkehrentscheidung geben kann, ohne dass damit ein Einreiseverbot verbunden ist

VwGH vom 15.05.2012, GZ: 2012/18/0029

Auch in Fällen, die - bezogen auf das In-Kraft-Treten des FrÄG 2011 - keine "Übergangsfälle" sind, ist in bestimmten Konstellationen davon auszugehen, dass mit der Rückkehrentscheidung kein Einreiseverbot unter einem erlassen werden darf. Daraus ergibt sich aber zwingend, dass eine Rückkehrentscheidung auch dann (eigenständig) Bestand haben kann, wenn damit kein Einreiseverbot verbunden wird. An diesem Ergebnis können auch die in den Materialien zum FrÄG 2011 - in denen auf die unionsrechtlichen Vorgaben nicht hinreichend Bedacht genommen wurde -zu § 53 FPG 2005 idF FrÄG 2011 enthaltenen Ausführungen (RV 1078 BlgNR 24. GP, 29), wonach die Entscheidungen über die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und die Dauer eines Einreiseverbotes nicht voneinander trennbar sind, nichts ändern. Die Materialien gehen nämlich in mit dem Unionsrecht nicht vereinbarer Weise - davon aus, dass "eine Rückkehrentscheidung stets mit einem Einreiseverbot" einherzugehen hätte.

VwGH vom 15.12.2011, GZ: 2011/21/0237

Auch wenn das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt ist, soll nach § 53 Abs. 2 FPG 2005 idF FrÄG 2011 jedenfalls ein Einreiseverbot mit mindestens 18-monatiger Dauer festzusetzen sein. Nach den ErläutRV (1078 BlgNR 24. GP 29 ff) wurde diese Mindestgrenze in Ausschöpfung der Vorgaben der Rückführungs-RL eingezogen, um in sachgerechter Weise den Unrechtsgehalt eines nicht rechtmäßigen Aufenthaltes in Österreich und dem gesamten Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten deutlich zu machen sowie um gewähren zu können, dass eine sofortige Wiedereinreise und damit Unterwanderung der Zielsetzungen der Rückführungs-RL hintangehalten wird. Art. 11 Abs. 1 der Rückführungs-RL sieht zunächst nur dann die Anordnung eines Einreiseverbotes vor, wenn keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt wurde (lit. a) oder wenn der Rückkehrentscheidung nicht nachgekommen wurde (lit. b). Ersteres ist nach Art. 7 Abs. 4 der Rückführungs-RL insbesondere dann möglich, wenn der Fremde eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit darstellt In anderen Fällen - also va. dann, wenn von ihm keine derartige Gefahr ausgeht - ist die Anordnung eines Einreiseverbotes nach dem letzten Satz des Art. 11 Abs. 1 der Rückführungs-RL bloß fakultativ. Art. 11 der Rückführungs-RL sieht keine Mindestfrist vor, wobei in Abs. 2 ohne Einschränkung angeordnet ist, dass die Dauer des Einreiseverbots "in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls" festgesetzt wird. In der Präambel zur Rückführungs-RL heißt es, dass "Entscheidungen gemäß dieser Richtlinie auf Grundlage des Einzelfalls und anhand objektiver Kriterien getroffen werden, was bedeutet, dass die Erwägungen über den bloßen Tatbestand des illegalen Aufenthalts hinausreichen sollten.

Im bereits angesprochenen Erkenntnis (2011/21/0237) führte der Verwaltungsgerichtshof weiter aus, dass der bloße unrechtmäßige Aufenthalt nach dem System der Rückführungs-RL noch keine derartige Störung der öffentlichen Ordnung darstelle, dass dies immer die Erlassung eines Einreiseverbotes gebieten würde. Es sei daher davon auszugehen, dass gegebenenfalls, wenn sich das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränke und fallbezogen ausnahmsweise (etwa auf Grund seiner kurzen Dauer oder der dafür maßgebenden Gründe) nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstelle, überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen sei.

Bei der vorzunehmenden Abwägung kommt es also auf das konkrete vom Fremden ausgehende Gefährdungspotential an.

4.3.2.3. Es ist unbestritten, dass der Bw zwar illegal ins Bundesgebiet einreiste, dies jedoch unter der Annahme, dass er visumfrei einreisen dürfe, und hier keinen längeren Aufenthalt geplant hatte, da er einige Bekannte besuchen wollte.

Bedenkt man, dass § 53 Abs. 2 Z. 3 FPG als besonderen Umstand für die Gefährdung der öffentlichen Interessen eine rechtskräftige Verurteilung nach dem FPG bzw. dem NAG normiert, so relativiert sich im Umkehrschluss aber ein nicht rechtskräftig festgestellter, nur kurzfristiger illegaler Aufenthalt, der somit nicht wesentlich zur Stützung der Gefährdungsannahme herangezogen werden kann.

4.3.2.4. Die Mittellosigkeit des Bw ist unbestritten. Aufgrund des Umstandes, dass der Bw aber keinen längeren Aufenthalt in Österreich geplant hatte, er damit nicht Gefahr lief, das Sozialsystem des Staates zu belasten, ist im konkreten Fall wohl von keiner sehr erheblichen Gefährdung der öffentlichen Interessen auszugehen.

4.3.3.5. Da aber keine weiteren Aspekte des Falles bekannt sind, die eine besondere Gefährdung der öffentlichen Interessen belegen könnten, war insgesamt nach einer Verhältnismäßigkeitsprüfung von der Verhängung eines Einreiseverbotes Abstand zu nehmen und der Berufung diesbezüglich stattzugeben.

4.4. Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist anzumerken:

Gemäß § 57 Abs. 1 FPG ist die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

Aus § 57 Abs. 1 Z. 2 und 3 FPG lässt sich schließen, dass bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Maßnahme im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht bloß von einer allgemeinen Gefährdung ausgegangen werden kann, sondern dass diese doch ein gewisses Maß an erheblichem Verhalten eines Fremden voraussetzt, das über einen bloßen illegalen Aufenthalt hinausgeht. Dies betrifft ua. massive Straffälligkeit mit akut negativer Zukunftsprognose.

In diesem Sinn wäre der belangten Behörde nicht zu folgen. Darüber hinaus hat auch der Bw durch sein Verhalten - Bereitschaft zur freiwilligen Ausreise – aufgezeigt, dass er sich rechtskonform verhalten bzw. den fremdenpolizeilichen Vorschriften unverzüglich Folge leisten wolle. Von einer akuten Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die die sofortige Ausreise des Bw bedingt haben würde, könne sohin nicht ausgegangen werden.

5. Es war aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Christian Stierschneider