VwSen-253248/13/BMa/Ai

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, die angelastete Übertretung sei in objektiver Hinsicht auf Grund des schlüssigen und widerspruchsfrei geschilderten Sachverhaltes der Anzeige als erwiesen anzusehen und sei vom Bw auch nicht bestritten worden. Den Einwendungen des Bw, es würde sich um unentgeltliche „Schnupperstunden“ zum besseren Kennenlernen von Dienstgeber und Stellenbewerberinnen bzw. präsumtiven Mitarbeiterinnen handeln, werde entgegen gehalten, dass bei dem Heranziehen von Personen zu einfachen manipulativen Tätigkeiten wie hier Abwäscherin und Hilfskellnerin im Regelfall eine Eingliederung in den Betrieb bestehe und ein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs.2 ASVG vorliege. Die Anmeldung sei mit dem Tag der Aufnahme der (Probe-) Tätigkeit vorzunehmen. Auch wenn dem auf Probe tätigen Dienstnehmer kein Entgelt gewährt werde, sei dennoch von einem sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis auszugehen und stelle jedenfalls der Anspruchslohn laut lohngestaltender Norm die Beitragsgrundlage dar.

Von einem Gewerbetreibenden, der mehrere Jahre in dieser Branche tätig gewesen sei, könne erwartet werden, dass er die seit 1.1.2008 geltende Bestimmung über das Erfordernis der Anmeldung von Dienstnehmern vor Arbeitsantritt kenne bzw. sich rechtzeitig nach dieser erkundige und diese auch einhalte. Mildernd wurde die Unbescholtenheit des Bw berücksichtigt. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen.

1.3. Gegen dieses dem Bw am 16. Juli 2012 per Mail zu Handen seines Rechtsvertreters zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 24. Juli 2012.

1.4. Die Berufung ficht das angeführte Straferkenntnis an und führt im Wesentlichen begründend aus, es liege kein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs.2 ASVG vor, weil sowohl B als auch S-G zu keiner Arbeit eingeteilt worden seien, sie konnten kommen wann und wie lange sie wollten, diese keine andere Arbeitskraft ersetzt hätten und eher eine Belastung als einen Nutzen für ihn als Arbeitgeber dargestellt hätten, weil ihnen eine Aufsichtsperson zur Seite gestellt werden habe müssen. Weder B noch S-G habe einen Cent für die absolvierten Schnupperstunden am 17. Februar 2012 erhalten.

Abschließend wurde die zeugenschaftliche Befragung der A B, K S-G, D L, des R S und des Bw beantragt und die Einstellung des behängenden Verwaltungsstrafverfahrens.

2.1. Mit Schreiben vom 13. August 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26. Juli 2013. An dieser Verhandlung haben der Bw gemeinsam mit seinem Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter der Organpartei teilgenommen. Als Zeugen wurden K S-G, D L und A P einvernommen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Bw ist seit 15. Juli 2010 selbstständig vertretender, unbeschränkt haftender Gesellschafter und damit als zur Vertretung nach außen berufenes verantwortliches Organ (gemäß § 9 Abs.1 VStG) der „R KG“, die Betreiberin des Gastgewerbebetriebes „Cafe L“ im Shopping-Center „V“ in der L, V, ist. Im Cafe L wurden A B, geboren X, ab 15:00 Uhr als Abwäscherin und K S-G, geboren X, ab 13:00 Uhr als Aushilfskellnerin beschäftigt.

Vor der Beschäftigung am 17. Februar 2012 hat mit jeder der angeführten Dienstnehmerinnen ein Vorstellungsgespräch stattgefunden, es wurde vereinbart, zu welchem Zeitpunkt die jeweilige Dienstnehmerin am 17. Februar 2012 ins Cafe L kommt, um dort als Abwäscherin bzw. Aushilfkellnerin tätig zu sein. Eine Unentgeltlichkeitsabsprache wurde mit den Bediensteten nicht getroffen. Auch wenn es branchenüblich ist, dass ein „Schnuppertag“ vereinbart wird, für den der Dienstnehmer keine Entlohnung erhält, diese Praxis vom Bw bereits mehrere Jahre geübt wird und der Bw davon ausgegangen ist, dass die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit für die Arbeit am 17. Februar 2012 konkludent vereinbart wurde, so beruhte die Arbeitsleistung der Dienstnehmerinnen auf einem wirtschaftlichen Hintergrund.

Es wurde nicht explizit vereinbart, dass die Arbeit der beiden Hilfskräfte unentgeltlich zu erfolgen hat. Darüber, dass am 17. Februar 2012 keine Entlohnung stattfinden sollte, wurde nicht gesprochen. Am 17. Februar 2012 wusste S-G bereits, dass sie 8,50 Euro pro Stunde an diesem Tag bezahlt bekommt.

Die Dienstnehmerinnen wurden auf Grund einer Personalknappheit im Lokal zur Arbeitsleistung ins Lokal berufen und diese haben die Arbeit verrichtet, um ein Entgelt dafür zu bekommen (Seite 8 des Tonbandprotokolles vom 26. Juli 2013).

Zum Kontrollzeitpunkt hat B selbstständig am Geschirrspüler hantiert, sie hat Gläser in den Geschirrspüler eingeräumt und diesen dann eingeschaltet. Eine zweite Person ist ihr nicht zur Seite gestanden und hat sie auch nicht angewiesen. S-G hat serviert und Tätigkeiten hinter der Bar verrichtet. Diese Tätigkeiten hat auch sie selbstständig durchgeführt und sie wurde nicht unterwiesen.

Die Anmeldung der beiden Dienstnehmerinnen am 17. Februar 2012 erfolgte ca. 1 Stunde nach Aufnahme der Personenblätter mit den beiden angeführten Bediensteten mit den Mindestangaben zur Sozialversicherung und die vollständige Meldung beider Dienstnehmerinnen erfolgte am 21. Februar 2012.

Sowohl B als auch S-G wurden am 17. Februar 2012 als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet. S-G hat nach dem Kontrolltag noch am 18., 20., 21., 22. und 25. Februar im Lokal L gearbeitet.

Die zu verrichtende Arbeit wurde B und S-G von Frau L, einer im „Cafe L“ anwesenden Bediensteten, die als „Lokalverantwortliche“ angegeben wurde, zugeteilt.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung ergibt, insbesondere aus der glaubwürdigen Zeugenaussage der D L und des A P. Auch die Zeugin S-G hat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Dennoch wurden ihre Angaben zur Tätigkeit im Lokal, soweit sie sich auf den Zeitraum vor der Kontrolle bezogen haben, zu Gunsten des Bw im festgestellten Sachverhalt nicht berücksichtigt, wurden diese Angaben doch vom Bw bestritten. Die Tätigkeiten der S-G im Lokal vor der vorgeworfenen Tatzeit sind nicht entscheidungsrelevant. Damit konnte die beantragte Zeugeneinvernahme des R S unterbleiben. Dass ein Entgelt für den Zeitraum vor dem 17. Februar zur Auszahlung gelangt ist, ist nicht verfahrensgegenständlich.

Auf Grund der übereinstimmenden Schilderung der betrieblichen Vorgangsweise zur Auswahl des Personales durch die Zeuginnen L und S-G und den Berufungswerber konnte die beantragte Einvernahme der Zeugin B unterbleiben.

Der hinsichtlich B festgestellte entscheidungswesentliche Sachverhalt wurde auch vom Berufungswerber nicht bestritten.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherten und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherten Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

3.3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass A B und K S-G als Dienstnehmerinnen vom Bw beschäftigt wurden. Zwar wurde vom Bw angegeben, es handle sich lediglich um ein „Schnuppern“ der beiden Dienstnehmerinnen, diese treffe keine Arbeitspflicht und sie seien auch an keinerlei Weisungen oder Arbeitszeiten gebunden; dem steht aber entgegen, dass die „Kennenlern – Phase“ derart gestaltet war, dass beide Arbeitnehmerinnen bereits in den Arbeitsprozess im Lokal des Bw eingliedert waren und selbstständig ihre Arbeitsleistung erbracht haben.

Die Kennenlern – Phase ist dem Bw wirtschaftlich zu Gute gekommen und die beiden Hilfskräfte haben sich um die Arbeit im Lokal des Bw beworben, um eine Entlohnung zu erhalten. Eine Unentgeltlichkeitsabrede wurde nicht getroffen.

Es gibt keine sachliche Rechtfertigung (vgl. VwGH vom 14.3.2013, GZ. 2010/08/0229) dafür, dass Unentgeltlichkeit der Arbeit konkludent vereinbart worden wäre.

Die belangte Behörde hat zutreffend angeführt, dass die Tätigkeiten von Hilfskräften typischerweise entgeltliche sind. Zwar konnte nur ein relativ kurzer Zeitraum der Arbeitsleistung vor der Kontrolle festgestellt werden, auf Grund der vollständigen Meldung der beiden Hilfskräfte am 21. Februar 2012 zur Sozialversicherung ist aber davon auszugehen, dass diese auch weiterhin im Lokal des Bw beschäftigt waren, sodass auch die Arbeit während der „Kennenlern – Phase“ dem Bw wirtschaftlich zu Gute gekommen ist. Soweit vom Bw vorgebracht wird, dass keine Verpflichtung besteht, die Arbeitsleistung zu erbringen, so wird dem entgegengehalten, dass die Tätigkeit der beiden Hilfskräfte im Lokal davon gekennzeichnet war, dass sie nach Vereinbarung mit der „Lokalverantwortlichen“ bei Bedarf gearbeitet haben, was natürlich zur Folge gehabt hätte, dass sie bei Nichterscheinen zur Arbeitsstelle auch nicht weiter beschäftigt worden wären.

Es hätte daher hinsichtlich  beider Hilfskräfte vor Arbeitsaufnahme eine Meldung bei der Oö. GKK erfolgen müssen, die jedoch unterblieben ist.

Damit hat der Bw das Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

3.3.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Dem Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft.

Dem Bw ist vorzuwerfen, dass er trotz seiner mehrjährigen branchespezifischen Tätigkeit keine entsprechende Erkundigungen bei der Oö. GKK unter Schilderung des Einsatzes der Hilfskräfte in der „Kennenlern – Phase“ eingeholt hat.

Damit aber hat er aber fahrlässig gehandelt.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Berufung hat gegen die Feststellungen der belangten Behörde zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälligen Sorgepflichten des Bw sowie die festgestellten Strafabwägungsgründe nichts vorgebracht; diese werden daher auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zu Grunde gelegt.

Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese geltende Rechtsgrundlage der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zu Grunde zu legen.

Die Höhe der von der belangten Behörde verhängten Strafe war auf Grund dessen, dass die Anmeldung der beiden Dienstnehmerinnen unmittelbar nach Beginn der Kontrolle, nämlich bereits eine halbe Stunde nach Aufnahme der Personenblätter, und eine vollständige Meldung ein paar Tage später erfolgte, sodass das geschützte Rechtsgut nur gering beeinträchtigt war, und unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Bw zu bestätigen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann