Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253536/2/Lg/TO/Ba

Linz, 11.09.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, gegen das Erkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen  vom 30. Jänner 2013, Zl. SV96-71-2012, betreffend die Ermahnung in einem Strafverfahren nach dem  Ausländerbeschäftigungsgesetz zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG).

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschuldigten G B, gegen den mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.11.2012 ein Strafverfahren  gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Zi. 1 lit.a AuslBG eingeleitet wurde, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Handelns eine Ermahnung erteilt.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.11.2012 wurde dem Beschuldigten Folgendes vorgeworfen:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der E B GmbH mit Sitz in B, P, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin den algerischen StA. M D E, geb. X, vom 31.8.2012 – 1.10.2012 als gemäß den Vorschriften des ASVG pflichtversicherten Arbeiter im E in B, P, in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt hat, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.“

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

„Dem Strafverfahren liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 9.11.2012 zugrunde. Demnach wurde aufgrund einer Abfrage beim Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherung festgestellt, dass der im umseitigen Spruch angeführte algerische StA. vom 31.8.2012 – 1.10.2012 als pflichtversicherter Dienstnehmer der E B GmbH zur Sozialversicherung beschäftigt wurde. Dieser Beschäftigungszeitraum war jedoch nicht durch eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung gedeckt, da die erteilte Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Abwascher nur bis 30.8.2012 gültig war. Der Verlängerungsantrag wurde erst am 24.9.2012 beim zuständigen Arbeitsmarktservice eingebracht und eine weitere arbeitsrechtliche Bewilligung mit Gültigkeitsbeginn 2.10.2012 erteilt.

 

Aufgrund des festgestellten Verstoßes gegen die Bewilligungspflicht des AuslBG hat die Behörde mit der am 15.11.2012 an Sie als verantwortliches Organ des Dienstgebers ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG eingeleitet.

Dabei wurden Sie darauf hingewiesen, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird, wenn Sie von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch machen. Von dieser Ihnen eingeräumten Möglichkeit haben Sie weder innerhalb der Ihnen gesetzten Frist noch bis zur Erlassung dieses Straferkenntnisses Gebrauch gemacht, womit Sie auch Ihrer Mitwirkungspflicht in dem anhängigen verwaltungsbehördlichen Strafverfahren nicht nachgekommen sind.

 

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgendes festgestellt:

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs.2 lit.a und b AuslBG gilt als Beschäftigung u.a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

 

Eine Widerlegung mangelnden Verschuldens haben Sie nach Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens erst gar nicht versucht. Die Behörde hat daher das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt und geht davon aus, dass Sie sich zum vorliegenden Sachverhalt nicht mehr äußern wollen. Da für den im Spruch genannten Beschäftigungszeitraum keine gültigen Arbeitsdokumente vorlagen, sind die Bestimmungen des AuslBG verletzt worden und ist der objektive Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen.

 

Nach § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Dem Geschäftsführer einer GmbH, die als Arbeitgeberin in Erscheinung tritt, obliegt grundsätzlich die Verpflichtung, dass er entsprechende Vorkehrungen trifft, dass in seinem Unternehmen kein Personal unerlaubt Arbeiten verrichtet. Ob er persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen.

Denn nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat nämlich der Arbeitgeber bzw. dessen strafrechtlich verantwortliches Organ (§ 9 Abs.1 VStG) dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat.

Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs. 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs reichen bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus. Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte.

 

Dass solche vorbeugende Maßnahmen getroffen wurden, haben Sie im Verfahren weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Ein geeignetes Kontroll- und Überwachungssystem zwecks Verhinderung von Verstößen gegen das AuslBG dürfte nach dem Ergebnis der Ermittlungen in Ihrem betrieb nicht in ausreichendem Maße eingerichtet sein.

Dass Sie dies unterlassen haben geht zu Ihren lasten. Auch der mögliche Einwand, die verspätete Antragstellung sei auf das Versäumnis einer ansonsten verlässlichen Bürokraft zurückzuführen, wäre iSd Kontrolljudikatur nicht geeignet, einen schuldbefreienden Umstand herbeizuführen.

Als strafrechtlich verantwortliches Organ wären Sie selbst dann strafbar, wenn Verstöße gegen die Bewilligungspflicht des AuslBG ohne Ihr Wissen und Ihren Willen begangen wurden, es sei denn wie oben ausgeführt, Sie hätten solche Maßnahmen getroffen, die unter den voraussehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen.

Die Behörde ist daher zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbestimmungen schuldhaft verstoßen haben, was als Verwaltungsübertretung strafbar ist.

 

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Weiters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Rahmen der Strafbemessung geht die Behörde mangels näherer Angaben von einem geschätzten mtl. Nettoeinkommen von 5.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten aus.

 

Nach § 21 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern es erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Im vorliegenden Fall kann – auch wenn objektiv ein Verstoß gegen eine Gebotsnorm vorliegt – nicht von einer typischen Deliktsverwirklichung gesprochen werden, wenn wie gegenständlich ohne dem Erfordernis einer erneuten arbeitsmarktrechtlichen Prüfung nur die Geltungsdauer der befristeten Beschäftigungsbewilligung zu verlängern war, diese trotz der verspäteten Antrageinbringung umgehend erteilt wurde und das Versäumnis auf ein innerbetriebliches Versehen zurückzuführen war.

Insofern ist weder eine Gefährdung der durch das AuslBG geschützten arbeitsmarktpolitischen Interessen eingetreten noch eine Hinterziehung von Steuern und Abgaben erfolgt und sind die Tatfolgen durch dieses Versäumnis unbedeutend geblieben.

 

Unter Würdigung dieser Umstände hat der dafür verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche (Mit)-Geschäftsführer eine nur geringfügige Sorgfaltswidrigkeit iSd § 21 Abs. 1 VStG zu verantworten. Für den Beschuldigten spricht weiters dessen rechtskonformes Verhalten, da im Verwaltungsvorstrafenregister der Behörde keine Vormerkung im strafrechtlichen Sinn aufscheint.

 

Die Behörde gelangt daher zur Ansicht, dass die kumulativen Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen und die Erteilung einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ausreichend ist, um Sie dazu anzuhalten, dass in künftigen Fällen der nachhaltigen Überprüfung der Dienstnehmer ein besonderer Augenmerk zur präventiven Verhinderung von Verstößen nach dem AuslBG zu schenken ist.“

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

Das Finanzamt Grieskirchen Wels erhebt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu GZ: SV96-71-2012 vom 30. 01.2013, welcher hieramts am 07.02.2013 eingelangt ist, sohin in offener Frist, das Rechtsmittel der Berufung.

 

Begründung:

Als Berufungsgründe werden unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

 

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 30.01.2013 wurde im Verwaltungsverfahren wegen des Verdachtes auf Übertretung des AuslBG /§ 3/1 i.V.m. § 28/1/1a) gegen G B, geb. X eine Ermahnung erteilt.

 

Die nunmehrige Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels richtet sich ausdrücklich gegen das Absehen von der Verhängung einer Strafe.

 

Die unerlaubte Beschäftigung i.S. des AuslBG wurde bereits im Bescheid der Behörde I. Instanz gewürdigt und ist seitens der Organpartei außer Streit gestellt.

 

Der Beschuldigte hat im bisherigen Veraltungsverfahren seine Mitwirkung unterlassen und sich vor der Behörde nicht gerechtfertigt.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Da die Verletzung des AuslBG bei unerlaubter Beschäftigung nicht unerheblich ist, ist eine Anwendung des § 21 VStG nicht möglich, weil eines in dieser gesetzlichen Bestimmung geforderten Kriterien für dessen Anwendung nicht gegeben ist.

 

Im gegenständlichen Fall ist es so, dass die Beschäftigungsbewilligung für den Bediensteten gemäß § 7 (1) AuslBG längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden darf. Es ist im Unternehmen aber nicht aufgefallen, dass der Ausländer erstmalig ab 1.9.2011 beschäftigt wurde und sohin dieser Zeitraum von einem Jahr jedenfalls zum Ende des gegenständlichen Tatzeitraumes (2.10.2012) bereits um einen Monat überschritten war.

Damit liegt der Umstand, der im gegenständlichen Fall zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung geführt hat, im typischen Fehlerbereich, der durch zumutbare und leicht zu verwirkende Maßnahmen (hier: Kontrolle der Datenerfassung) ausgeschaltet oder zumindest verringert werden hätte können, weshalb die strafrechtlich Verantwortlichen des Arbeitgebers ein nicht bloß geringfügiges Verschulden i.S.d. § 21 VStG an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers trifft. Für eine Anwendung des § 21 VStG bleibt somit kein Raum (vgl. VwGH 2011/09/0146).

 

Aus Sicht der Abgabenbehörde liegt ein effizientes Kontrollsystem für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften nicht vor, da keine Evidenzhaltung des Ablaufes der Gültigkeitsdauer der dem Ausländer (und Arbeitgeber) ausgestellten Beschäftigungsbewilligung vorgenommen wurde. Der VwGH hat bereits mehrmals in höchstgerichtlichen Entscheidungen ausgesprochen, dass eine derartige Evidenzhaltung und Kontrolle einem Arbeitgeber jedenfalls zumutbar ist.

 

Das Finanzamt Grieskirchen Wels stellt daher den Berufungsantrag, den gegenständlichen Bescheid abzuändern und eine entsprechende Bestrafung auszusprechen.

Ob eine Verkürzung der Mindeststrafe je nach anzuwendenden Strafsatz bis auf die Hälfte nach § 20 VStG in Betracht kommt, ist anhand der gesetzlichen Kriterien zu prüfen.“

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist unstrittig. Demnach war der gegenständliche Ausländer im vorgeworfenen Zeitraum ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt. Der Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung wurde am 24.09.2012 gestellt und am 02.10.2012 mit Gültigkeitsdauer 02.10.2012 – 01.10.2013 ausgestellt (vgl. die Meldung des AMS Grieskirchen vom 19.10.2012). Somit ist davon auszugehen, dass die Herstellung des rechtmäßigen Zustands durch das Unternehmen aus eigenem Antrieb – also nicht etwa erst aufgrund einer behördlichen Kontrolle bzw. Beanstandung – erfolgte, ja dadurch die Übertretung überhaupt erst amtsbekannt wurde und dass der sofortigen Erteilung der Beschäftigungsbewilligung keine rechtlichen Hindernisse entgegengestanden, also materiell die Voraussetzungen dafür erfüllt waren.

 

Strittig ist, ob die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG – nunmehr: § 45 Abs.1 Z4 VStG – vorliegen. Zu diesen neuen Bestimmungen führen die Erläuterungen zur RV, 2009 der Beilagen XXIV. GP, Seite 19 aus: „Der vorgeschlagenen § 45 Abs.1 Z4 und der vorgeschlagenen neue Schlusssatz dieses Absatzes entsprechen im Wesentlichen § 21 Abs.1.“ Der angesprochene Schlusssatz lautet: Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Zu einer vergleichbaren Situation hat der VwGH (Erkenntnis vom 24.05.2007, Zl: 2006/09/0086) ausgeführt, „dass die Beschäftigung im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen hat: Davon, dass es sich um eine illegale Beschäftigung gehandelt hat, die 'durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und einer Wettbewerbsverzerrung' geführt hat, kann vorliegendenfalls auch insofern keine Rede sein, als die Anzeige des AMS aus Anlass der Ausstellung des Befreiungsscheins auf einer Hauptverbandsanfrage beruhte, nach welcher die Ausländerin ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet gewesen ist. Charakteristisch für die hier in Rede stehende Tat ist also, dass sie in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurückbleibt: das Verschulden des Beschwerdeführers als gesetzlichen Vertreter daran, dass es zu dieser unzulässigen Beschäftigung gekommen ist, ist – berücksichtigt man alle Elemente des Geschehens – atypisch gering und die Tat blieb in Bezug auf die vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen, einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos, weshalb alle Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorliegen (vgl. das Erkenntnis vom 4. September 2006, 2005/09/0073).“

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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