VwSen-531366/5/Re/CG

Linz, 11.09.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn x, vom 3. Juli 2013, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.6.2013, GZ: 0010134/2013 ABA Süd, betreffend die Erteilung einer Betriebsanlagenänderungsgenehmigung in Bezug auf die bestehende Tankstelle im Standort x, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insgesamt keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. Juni 2013, GZ: 0010134/2013 ABA Süd, wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 356 Abs.1 sowie §§ 74 und 81 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem Bescheid vom 17.06.2013, GZ: 001034/2013 ABS Süd, über Antrag der x GmbH vom 19. Februar 2013, die Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung der bestehenden Tankstelle im Standort x, Gst.Nr. x der KG x durch Umbau auf Automatenbetrieb mit einer Betriebszeit von 00.00 Uhr bis 24.00 Uhr für die Tankautomaten unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass dann, wenn zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung von Auflagen eine Gefährdung im Sinne des § 74 Abs.2 Z.1 ausgeschlossen und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 GewO 1994 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden könne, die Betriebsanlage zu genehmigen ist und die diesbezüglich vorgebrachten Einwendungen als unbegründet abzuweisen sind. In diesem Zusammenhang wurden die Einwendungen des Berufungswerbers zum Teil als unbegründet abgewiesen und zum Teil als unzulässig zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Bescheid hat Herr x, mit Schriftsatz vom 03.07.2013 innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Festlegung der Betriebszeit von 00.00 Uhr bis 24.00 Uhr möge zwar im ursprünglichen gewerberechtlichen Bescheid für eine Tankstelle mit Bedienung oder Selbstbedienung genehmigt worden sein, die Umstellung auf Automatenbetrieb ohne Überwachung stelle jedoch eine gravierende Änderung des Betriebsablaufes dar, sodass eine neue Betriebsanlagengenehmigung erforderlich sei, Einwände aus dem ursprünglichen Genehmigungsverfahren seien in diesem zu behandeln. In diesem Verfahren habe zumindest ein Nachbar erst durch sein eigenes Zutun Parteistellung erlangt weshalb vermutet werde, dass im Erstverfahren Parteien übergangen worden seien. Beantragt werde die Überprüfung des Erstbescheides. Dass in den vergangenen Jahrzehnten die Betriebszeit nie im Umfang von 00.00 Uhr bis 24.00 Uhr sondern lediglich von 06.00 Uhr bis 21.00 Uhr ausgenützt worden sei zeige, dass eine Ausweitung wirtschaftlich nicht begründet sei. Es sei zu überprüfen, ob der Umstand des Nichtausnützens der möglichen Betriebszeit nicht ein für Nachbarn ersessenes Recht darstelle, da die Anlage ja von der Fa. x an die Fa. x mitsamt der Anlagengenehmigung veräußert worden sei. Wie sich im Zuge einer Verhandlung vom 7. Juni 2013 herausgestellt habe, werden die Tore der Waschanlage beim Betrieb nicht geschlossen gehalten. Dies stelle insbesondere beim Trocknungsvorgang eine übermäßige Lärmbelästigung dar. Für Modernisierungen der Anlage sei eine eigene Betriebsanlagengenehmigung erforderlich. Es fehle im Bescheid jeglicher Hinweis darauf, was mit der Waschanlage in Hinkunft passiere, weshalb dies zu überprüfen sei. Im Bescheid fehlen Angaben und Einschränkungen hinsichtlich des Verkaufs von offenen oder verschlossenen Heiß- und Kaltgetränken und über Betrieb oder Stilllegung von Selbstbedienungsanlagen wie Hochdruckreiniger oder Münzstaubsauger. Nach dem gegenständlichen Bescheid sei es dem Betreiber möglich, für die Kunden „Verweilzonen“ im Freien einzurichten. Der Betreiber wisse selber noch nicht genau, wie er den Betrieb in Zukunft gestalten werde; der Bescheid müsse daher in dieser Hinsicht nachgebessert, präzisiert und durch Auflagen ergänzt werden. Andere Nachbarn seien nicht oder nicht rechtzeitig zur Verhandlung geladen worden.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 i.V.m. § 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu GZ: 001034/2013 ABA Süd.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 77 Abs.2 GewO 1994 ist die Frage, ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 zumutbar sind, danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Belästigung bzw. des Vorliegens einer Gesundheitsgefährdung für die Nachbarn handelt es sich jeweils um die Lösung einer Rechtsfrage.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 356 Abs.1 GewO 1994 (neue Fassung für Verfahren ab 14.2.2013, BGBl.I Nr. 85/2012) hat die Behörde, wenn eine mündliche Verhandlung anberaumt wird, Zeit und Ort der Verhandlung sowie die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Parteistellung (§ 42 AVG) in folgender Weise bekanntzugeben:

1. Kundmachung an der Amtstafel der Gemeinde (§ 41 AVG),

2. Verlautbarung auf der Internetseite der Behörde,

3. Anschlag auf dem Betriebsgrundstück und

4. Anschlag in dem der Betriebsanlage unmittelbar benachbarten Häusern.

Die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden. Statt durch Anschlag im Sinne der Z 3 und 4 kann die Bekanntgabe aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung erfolgen.

Gemäß § 42 Abs.1 AVG i.d.g.F. hat eine gemäß § 41 Abs.1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemachte mündliche Verhandlung zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, wenn sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt; § 13 Abs.5 zweiter Satz ist nicht anwendbar .

Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs.1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde. Eine Kundmachungsform ist geeignet, wenn sie sicherstellt, dass ein Beteiligter von der Anberaumung der Verhandlung voraussichtlich Kenntnis erlangt.

Nach der geltenden Rechtslage kommt somit Nachbarn ex lege Parteistellung in den regulären Verfahren zur Genehmigung bzw. Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage zu und zwar auf Grund des § 8 AVG iVm mit den, den Nachbarn zustehenden subjektiv-öffentlichen Rechten gemäß § 74 Abs.2 Z1, 2, 3 oder 5 der Gewerbeordnung. Erfolgt jedoch eine ordnungsgemäß kundgemachte mündliche Verhandlung betreffend die Genehmigung der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage so hat dies im Sinne der zit. Rechtsvorschriften die Folge, dass Nachbarn ihre Parteistellung verlieren, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung zulässige Einwendungen erheben. Durch die Erhebung zulässiger und rechtzeitiger Einwendungen von Nachbarn in Verfahren zur Genehmigung bzw. Genehmigung der Änderung einer Betriebsanlage bleibt deren Parteistellung aufrecht. Dies aber nur in dem Rahmen und Umfang, soweit zulässige und rechtzeitige Einwendungen erhoben wurden. Umgekehrt verlieren die Nachbarn ihre Stellung als Partei, soweit sie nicht zulässige und rechtzeitige Einwendungen erhoben haben.

Eine zulässige Einwendung im Sinne des § 42 Abs.1 AVG liegt vor, wenn der Nachbar Verletzungen im subjektiven Recht geltend macht. Dem betreffenden Vorbringen muss jedenfalls entnommen werden können, dass überhaupt die Verletzung eines subjektiven Rechts behauptet wird und ferner, welcher Art dieses Recht ist (VwGH 10.12.1991, 91/04/0229). Die Wahrnehmung anderer als eigener subjektiv-öffentlicher Rechte steht den Nachbarn nicht zu.

Die Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Bezirksverwaltungsbehörde ergibt, dass die Anlageninhaberin, die x GmbH, mit Eingabe vom 19. Februar 2013 unter gleichzeitiger Vorlage von Projektsunterlagen um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung der bestehenden und genehmigten Tankstellenbetriebsanlage durch Umbau auf eine Tankstelle mit Automatenbetrieb angesucht hat. In diesem Zusammenhang werden bestehende Zapfsäulen entfernt und pro Zapfinsel jeweils eine neue MPD Produktzapfsäule für je 2 Produkte mit beidseitiger Abgabe installiert werden, diese verbunden mit einem Tankautomaten für die Freigabe der jeweiligen Zapfsäule. Verkaufsraum und Nebenräume werden mit Ausnahme des Lagers und des Heizraumes vorübergehend nicht genützt.

Die genannte Behörde hat nach Prüfung der Projektsunterlagen eine mündliche Augenscheinsverhandlung für 7. Juni 2013 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Dem Berufungswerber wurde die Kundmachung persönlich zugestellt. Der Berufungswerber hat jedoch an der mündlichen Augenscheinsverhandlung persönlich nicht teilgenommen. Er hat vor der mündlichen Augenscheinsverhandlung schriftliche Einwände bei der Behörde rechtzeitig eingebracht und seine Abwesenheit aus terminlichen Gründen entschuldigt. Der Verhandlung waren ein gewerbetechnischer, ein immissionstechnischer, ein wasserfachlicher sowie ein brandschutztechnischer Amtssachverständiger beigezogen, weiters ein Vertreter des Arbeitsinspektorates, sämtliche zur Abgabe von Gutachten betreffend die Genehmigungsfähigkeit des vorliegenden Projektes.

Dem vorliegenden Gutachten ist demnach zweifelsfrei zu entnehmen, dass beim genehmigten derzeitigen Tankstellenbetrieb (verbunden mit Zu- und Abfahrten von Kraftfahrzeugen zur Durchführung von Betankungsvorgängen) eine Betriebszeitenbeschränkung bisher nicht vorgenommen wurde, weder von Seiten der Konsensinhaberin, noch durch behördlich vorgeschriebene Einschränkungen. Diese, nunmehr ausdrücklich niedergeschriebene Betriebszeit von 00.00 Uhr bis 24.00 Uhr wird auch vom Berufungswerber dem Grunde nach nicht bestritten. Wenn er jedoch in seiner Berufung davon spricht, dass aufgrund der Umstellung auf Automatenbetrieb ohne Überwachung einer physischen Person eine komplett neue Betriebsanlagegenehmigung erforderlich sei, so steht dies nicht im Einklang mit der Rechtslage nach den betriebsanlagerechtlichen Genehmigungsvorschriften der Gewerbeordnung 1994. Demnach handelt es sich bei der Änderung einer bisher unter Anwesenheit von Personal betriebenen Tankstelle durch Umbau auf eine Tankstelle mit Automatenbetrieb zweifelsfrei um eine Änderung einer bestehenden Anlage und ist hiefür keine neue Betriebsanlagengenehmigung für die gesamte Betriebsanlage erforderlich. Der Berufungswerber hatte im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens die Möglichkeit, Einwendungen vorzubringen.

Auf Berufungsvorbringen, ob bzw. in welchem Umfang im Verfahren zur Erlassung des ursprünglichen Genehmigungsbescheides vom 14. November 1979 Nachbarn übergangen wurden, kann nicht Thema dieses Berufungsverfahrens sein und ist solches Vorbringen zunächst ausschließlich mit der Gewerbebehörde I. Instanz rechtlich abzuklären. Eine Überprüfung der vom Berufungswerber als „Erstbescheid“ bezeichneten Entscheidung war daher nicht möglich.

Auch die Prüfung der Frage, ob eine Ausweitung der Betriebszeit wirtschaftlich begründet ist oder nicht, liegt nicht in der Kompetenz der Betriebsanlagenbehörde und verfügt auch der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als Berufungsbehörde über keine rechtlichen Instrumentarien, eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchzuführen. Umgekehrt zählen Vorbringen betreffend Wirtschaftlichkeit einer Anlagenplanung nicht zu den im Anlagenverfahren zulässigen, subjektiv öffentlich rechtlichen Einwendungen von Nachbarn.

Weiters sehen die oben zitierten, dem Betriebsanlagenverfahren zu Grunde liegenden anzuwendenden Normen der Gewerbeordnung keine Möglichkeit für Nachbarn vor, ein „Nichtausnützen der möglichen Betriebszeit“ zu ersitzen. Dabei spielt keine Rolle, ob bzw. dass eine Anlage mitsamt der Betriebsanlagengenehmigung veräußert wurde. Die im Grunde der §§ 77 bzw. 81 GewO 1994 erteilte Anlagengenehmigung bzw. Anlagenänderungsgenehmigung stellt ein dingliches Recht dar, welches vom Konsensinhaber einem Käufer der Anlage allein durch ausdrückliche Erklärung übertragen werden kann. Im gegenständlichen Verfahren liegen keinerlei Umstände vor, die auf einen eventuell nicht ordnungsgemäß stattgefundenen Konsensübergang hinweisen würden oder einen solchen nachweisen.

Dass im Rahmen der behördlichen Genehmigungsverhandlung im Juni 2013 die Tore der Waschanlage beim Betrieb nicht geschlossen gehalten wurden, wird auch von der Konsenswerberin nicht bestritten. Gleichzeitig wird jedoch von dieser darauf hingewiesen, dass dieser Mangel zwischenzeitlich behoben worden sei. Es wird auch in Zukunft Aufgabe der Konsensinhaberin sein, beim Betrieb der Waschanlage auf einen konsensgemäßen Betrieb zu achten, da bei Nichteinhalten von Auflagen etc. mit verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen ist. Auch zu diesem Berufungsvorbringen ist festzuhalten, dass der Gegenstand dieses Verfahrens keinerlei Änderung des Betriebes einer bereits früher genehmigten Waschanlage beinhaltet bzw. darstellt. Berufungsvorbringen bezogen auf diese Waschanlage sind daher nicht zulässig. Sollten im Zusammenhang mit dem Betrieb der Waschanlage konkrete Sorgen der Anrainer bestehen, wäre diesbezüglich direkt der Weg zur Bezirksverwaltungsbehörde als Gewerbebehörde I. Instanz zu suchen.

Gleiches, wie oben begründend ausgeführt, gilt auch für die unter Punkt 5. vorgebrachten Inhalte der Berufung betreffend Verkauf von offenen oder verschlossenen Heiß- und Kaltgetränken, Betrieb oder Stilllegung von Selbstbedienungsanlagen wie Hochdruckreiniger oder Münzstaubsauer und Kunden-WC. Sofern der Anlageninhaber diesbezüglich Änderungen gegenüber dem genehmigten Zustand beabsichtigt, wird er hierüber Kontakt zur Gewerbebehörde I. Instanz aufzunehmen haben und für genehmigungspflichtige Änderungen die entsprechenden Genehmigungsansuchen einzubringen haben. Im Rahmen des daraufhin durchzuführenden Genehmigungsverfahrens, welchem auch die Nachbarn beizuziehen sind, wird die Prüfung stattfinden müssen, ob die beantragten Änderungen genehmigungsfähig sind, gegebenenfalls unter Vorschreibung welcher zusätzlicher Auflagen.

Schließlich ist der Berufungswerber darauf hinzuweisen, dass es nicht seiner Parteistellung obliegt bzw. zusteht, auf Parteistellung anderer Nachbarn zu verweisen. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen kann an der verfahrensgegenständlichen Berufungsentscheidung keine Änderungen herbeiführen.

Insgesamt war daher aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden und konnte der Berufung keine Folge gegeben werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger