Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253173/22/BMa/Ba

Linz, 26.08.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des R T, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K D S, Dr. W S, Dr. A R, G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Eferding vom 21. Mai 2012, SV96-30-2011-As, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Strafer­kenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Spruch des bekämpften Bescheids zitierte  Rechtsgrundlage „§ 33 ASVG“ durch § 33 Abs. 1 ASVG“ ersetzt wird.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 438 Euro (d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, idF BGBl. I Nr. 33/2013, iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, idF BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 64 VStG

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

Sehr geehrter T!

 

Das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr, Team F P, stellte bei einer Kontrolle am 27.07.2011, um 09.50 Uhr, auf der Baustelle S, F, L fest, dass Sie als Dienstgeber im Sinne des § 35 ASVG es zu verantworten haben, dass Sie

 

Herrn B M, geb. X, StA. Mazedonien, whft. bis 24.02.2012 in der K, L,

D T, geb. X, StA. Mazedonien, whft. unstet und

R T, geb. X, StA. Mazedonien, whft. unstet,

 

zumindest am Kontrolltag um 09:50 Uhr mit Verputzarbeiten von 200 m2 beschäftigt haben, ohne dass Sie die Genannten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet haben.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 33 iVm. 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Zu 1. Geldstrafe von Euro 730,--

Ersatzfreiheitsstrafe im Nichteinbringungsfall 112 Stunden

 

Zu 2. Geldstrafe von Euro 730,--

Ersatzfreiheitsstrafe im Nichteinbringungsfall 112 Stunden

 

Zu 3. Geldstrafe von Euro 730,--

Ersatzfreiheitsstrafe im Nichteinbringungsfall 112 Stunden

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) als Betrag:

zu den Kosten des Strafverfahrens 10% der Strafe zu zahlen  = Euro 219,--

 

Sie haben daher folgenden Gesamtbetrag (Strafe Kosten) zu leisten: Euro 2409,--

===================================================

Ersatzfreiheitsstrafe gesamt 336 Stunden

Bei Nichteinbringlichkeit sind auch die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG)."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, der Sachverhalt, es liege kein Werkvertrag vor und die angeführten Personen seien bei der Erbringung von Dienstleistungen unter Verwendung des vom Bw beigestellten Materials im Team arbeitend angetroffen worden, sei erwiesen. Bei Gesamtbetrachtung der Tätigkeit sei von einem Dienstverhältnis auszugehen. Weil der Bw weder ein Kontrollsystem eingerichtet noch ein solches behauptet habe, das sicherstellen würde, dass eine Beschäftigung erst nach entsprechender Meldung erfolgen würde, und das vereinbarte Entgelt mit 20 Euro pro Stunde über der Geringfügigkeitsgrenze liege, habe er auch fahrlässig die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung zu verantworten. Strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit und straferschwerend wurden keine Gründe angeführt. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw wurden geschätzt.

 

1.3. Gegen dieses dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 6. Juni 2012.

 

1.4. Die Berufung ficht das angeführte Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an und führt im Wesentlichen aus, der Auftrag des Beschuldigten sei nicht an einzelne Personen ergangen, sondern an die Firma I T s.n.c. Der Rechtsmittelwerber habe sich erkundigt, ob diese Firma eine UID-Nummer besitze und es sei unrichtig, dass ein Entgelt von 20 Euro je Stunde vereinbart gewesen sei. Die Auftragserteilung, die durchzuführenden Innenverputzarbeiten seien in der 30. KW zu erbringen, würden für einen Werkvertrag sprechen, weil dadurch auch ein Endtermin festgelegt worden sei. Die Bestätigung über den Erhalt des Werklohns von 800 Euro, die von D T entgegengenommen worden sei, sei mit der Firmenstampiglie versehen. Weil es sich um einen Werkvertrag handle, könne es dem Bw nicht zur Last gelegt werden, dass er vor Arbeitsantritt die genannten Personen nicht beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet habe. Abschließend wurde der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses gestellt.

 

2.1. Mit Schreiben vom 12. Juni 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22. April 2013, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Inhaber der Firma T Fassadenbau und hat zur Ausführung eines ihm erteilten Auftrags für Innenverputzarbeiten B M, D T und R T am 27. Juli 2011 um 9.50 Uhr auf der Baustelle S, F, L, beschäftigt, ohne diese vor Arbeitsaufnahme dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet zu haben.

 

Das zum Zeitpunkt der Kontrolle übermittelte Auftragsschreiben war von den Auftragnehmern nicht unterschrieben und hat keinen Firmenstempel eines etwaigen Auftragnehmers enthalten. Das Auftragsschreiben wurde erst nach der Kontrolle unterfertigt und an den Bw von der Firma T retourniert. Das nachträglich übermittelte Auftragsschreiben lautet wie folgt:

 

"Auftragserteilung – Subvergabe

 

Firma

Name: I-T-R                    Datum: 25.7.2011

          M B

 

Adresse: M

PLZ/Ort: A

Tel.Nr.: X (S)

Erteilt hiermit den Auftrag zur Durchführung von:

Innenverputzarbeiten, Material wird beigestellt

 

Abrechnung erfolgt nach Aufmaß

Geschätzter Auftragswert excl. Mwst.: 2.000,-- - 2.500,-- €

Ort der Ausführung: F, L

Bst.Nr.: E-Bau/S

Zahlung: 8 Tage     3 % Skonto   oder    21 Tage netto

Liefer bzw. Ausführungstermin: KW 30

 

 

T Fassadenbau I T s.n.c.

 

     Auftraggeber Auftragnehmer"

 

In diesem Auftragsschreiben wurde kein Endzeitpunkt für die Durchführung der Arbeiten festgesetzt. Es wurde auch kein Pönale vereinbart. "M" wurde zwar namentlich angeführt, dieser ist aber unstrittig nicht in die Firma I-T-R involviert und er hat den Auftrag nicht unterschrieben. Der Auftrag wurde auch nicht von D T unterzeichnet.

Vom Bw wurde der für die Arbeiten aller angeführten Arbeiter gezahlte Geldbetrag an D T überwiesen, weil dieser nach einer vom Bw getätigten Sozialversicherungsabfrage in Österreich versichert war.  Der Bw ist davon ausgegangen, dass D T bei der SVA als Selbstständiger versichert ist (Seiten 3 und 4 des Tonbandprotokolls vom 22. April 2013).

 

Alle drei im Spruch angeführten Ausländer haben die Arbeiten gemeinsam durchgeführt und sie haben dabei nur ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt (Seite 3 des Tonbandprotokolls vom 22. April 2013). Es erfolgte keine Unterweisung der drei Ausländer auf der Baustelle durch den Bw. Diese wurden vom Bekannten des Bw zur Baustelle gebracht und weil nur Innenverputzarbeiten vereinbart waren, war diesen auch klar, welche Arbeit sie zu verrichten hatten. Das Material wurde vom Bw zur Verfügung gestellt. Bei allenfalls auftretenden Mängeln hätte der Bw mit seinem Bekannten gesprochen, der ihm die drei Ausländer vermittelt hat (Seite 3 des Tonbandprotokolls vom 22. April 2013). Mit den Ausländern war ein Stundenlohn von 20 Euro pro Stunde für eine Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag vereinbart.

Die Ausländer haben als Chef "Artigano" angegeben, was so viel wie "Person, Mann, Handwerker" bedeutet.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und den Aussagen des Bw in der mündlichen Verhandlung ergeben.

 

Aufgrund der Aktenlage und der Aussage des Bw ist es unstrittig, dass der "Werkvertrag" erst nach der Kontrolle zustande gekommen ist bzw. finalisiert wurde. Unglaubwürdig ist auch die Anführung eines Werklohns von 2.000 bis 2.500 Euro, wurden doch nur 800 Euro insgesamt gemäß der Rechnung vom 30. Juli 2011 an D T überwiesen für die Arbeit von allen drei Ausländern. Unstrittig und auch vom Bw selbst angegeben ist, dass die drei Ausländer nur ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt haben und gemeinsam die Innenputzarbeiten verrichtet haben.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherten und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherten Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

3.3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die drei Innenverputzer gemeinsam eine Tätigkeit aufgrund eines einzigen Auftrages  ausgeführt haben, wonach die Tätigkeit des einzelnen Arbeiters nicht von der der anderen abgrenzbar war. Sie haben nur ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt, das Material wurde vom Bw bereitgestellt. Als Entlohnung haben sie 20 Euro pro Stunde erhalten und sie wurden durch einen Bekannten des Bw unterwiesen. Insgesamt wurde an alle drei Arbeitnehmer der Betrag von 800 Euro ausbezahlt.

Damit waren sie organisatorisch in den betrieblichen Ablauf der vom Bw betriebenen Firma integriert und haben kein voneinander abgrenzbares Werk verrichtet.

 

Soweit der Bw ins Treffen führt, er hätte mit den Arbeitern Werkverträge geschlossen, so wird dem entgegen gehalten, dass ein Werkvertrag sich auf die entgeltliche Herstellung eines Werks als individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung bezieht, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Dass die Arbeiter über eine eigene betriebliche Organisation verfügen würden, wurde nie behauptet und sie haben nur ihre eigene Arbeitskraft zur Verfügung gestellt.

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte – das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG ohne weitwendige Untersuchung vorausgesetzt werden (VwGH vom 15. Mai 2013, Zl. 2011/08/0130). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die dies bestreitende Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (VwGH vom 2.7.2013, 2011/08/0162).

Indem dem Bw dies nicht gelungen ist, ist von einem versicherungspflichtigen Dienstverhältnis auszugehen.

 

Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gemäß § 539a ASVG ist bei einer derartigen Konstellation nicht von einem Werkvertrag auszugehen, sondern von einem Versicherungsverhältnis, das der Pflichtversicherung unterliegt. Weil eine Bezahlung von 20 Euro pro Stunde bei einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag vereinbart war – siehe Feststellungen –, konnte die Arbeit auch nicht als geringfügige Beschäftigung qualifiziert werden, sondern unterlag der Vollversicherung.

 

Damit hat der Bw aber das Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

3.3.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Dem Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft.

Dem Bw ist vorzuwerfen, dass er keine entsprechenden Erkundigungen bei der Oö. GKK unter Schilderung des wahren wirtschaftlichen Gehalts der Arbeit der drei mazedonischen Staatsbürger eingeholt hat.

Es hat damit auch den subjektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

4.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Der Bw hat gegen die dem Straferkenntnis der belangten Behörde zugrunde liegenden Strafbemessungsgründe nichts vorgebracht, diese werden daher auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde gelegt.

Daher war auch die von der belangten Behörde verhängte Mindeststrafe zu bestätigen.

 

5.  Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor den Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag.a Gerda Bergmayr-Mann

 

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

 

VwGH vom 13. November 2013, Zl.: 2013/08/0221-3