Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253355/12/Py/Hu

Linz, 12.09.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. November 2012, GZ: 0053755/2011, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Juli 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 1.000 Euro (insgesamt somit 2.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf je 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßnahme bestätigt, dass Spruchpunkt

1. „Frau x, geb. x, rumänische Staatsbürgerin, vom 7.11. bis 5.12.2011“ und Spruchpunkt

2. „Frau x, geb. x, rumänische Staatsbürgerin, vom 28.11. bis 5.12.2011"

zu lauten hat.

 

II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 200 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen. Zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. November 2012, GZ: 0053755/2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 50 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Der Beschuldigte, Herr x, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x, welcher für die Erfüllung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes keinen Bevollmächtigten bestellt hat, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von ihm als Arbeitgeber im Studio x etabl. x, nachstehend angeführte Personen beschäftigt wurden, obwohl für diese Arbeitnehmerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerinnen weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot-Karte plus' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.

 

1.   Fr. x, geb. x, wh. x, rumänische Staatsbürgerin, beschäftigt seit 07.11.2011 bis laufend als Erotikmasseurin, Entgelt € 70,00 pro Kunde im Ausmaß von Montag 5 Std., Mittwoch 4 Std. u. Freitag 6 Std.;

2.   Fr. x, geb. x. wh. x, rumänische Staatsbürgerin, beschäftigt seit 28.11.2011 bis laufend als Erotikmasseurin, Entgelt € 70,00 pro Kunde im Ausmaß von Montag 4-5 Std., Dienstag 4-5 Std., Samstag 4-5 Std., Sonntag 4-5 Std.;".

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die im Spruch angeführten Ausländerinnen ihre Tätigkeit in den Betriebsräumen des Beschuldigten unter Beistellung seiner eigenen betrieblichen Infrastruktur im Rahmen des von ihm vorgegebenen Preisniveaus erbrachten und somit lediglich ihre persönliche Arbeitskraft ohne jedes ausgabenseitige Unternehmensrisiko beistellten. Bei den in den Anwesenheitslisten eingetragenen Zeiten habe es sich um Arbeitszeitvereinbarungen gehandelt mit dem Zweck, den reibungslosen Betrieb des Massagesalons zu gewährleisten. Der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses steht im gegenständlichen Fall das Fehlen von konkreten Arbeitsanweisungen nicht entgegen, da es für dieses Dienstleistungsgewerbe geradezu typisch ist, dass die dort beschäftigten Arbeitnehmerinnen im Rahmen ihrer Tätigkeit den Aufträgen der Kunden entsprechen. Inserate und Internetwerbung für den Betrieb des Massagestudios wurden vom Beschuldigten getätigt, weshalb von einer Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis auszugehen ist.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als erschwerend die vorliegende Eintragung wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz gewertet wurde, strafmildernde Umstände seien nicht vorgelegen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, in der der Bw vorbringt, dass kein einziger Punkt des Straferkenntnisses zutrifft. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in der Berufung zum Verfahren wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz verwiesen, in der der Bw zusammengefasst ausführt, dass es sich um keine Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gehandelt habe, die Damen nicht der Firma x organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Dienstzeit maßgeblich unterworfen waren und eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit nicht bestand. Auch auf der Homepage der Firma x könne nachgelesen werden, dass jede Masseurin selbstständig und eigenverantwortlich arbeitet und an keinerlei Vorgaben des Vermieters gebunden ist. Zudem wird auf die schriftlichen Übereinkommen mit den einzelnen Damen verwiesen, in denen ebenfalls festgehalten ist, dass jede der Personen selbstständig als Masseurin tätig ist. Für die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten wird eine Kostenpauschale von 40 Euro pro Nutzungstag verlangt und sei dies nicht abhängig von der Anzahl der Kunden. Im Übereinkommen ist auch festgehalten, dass über den Erhalt der Miete je Abrechnungstag wöchentlich eine Quittung durch den Vermieter ausgehändigt wird und ist auch ausdrücklich festgehalten, dass die Mieterin der Räume an keinerlei Weisung (ausgenommen in Angelegenheiten der sorgsamen und pfleglichen Benutzung der Räumlichkeiten) gebunden ist.

 

3. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2012 legte die belangte Behörde die Berufung dem zuständigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Juli 2013, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der im Verfahren VwSen-253246 wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben der Bw, ein Vertreter des Finanzamtes Linz sowie ein Vertreter der belangten Behörde als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Frau x, Frau x und Frau x einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw betreibt das Erotikmassagestudio "x" im ersten Stock eines Gebäudes in der x (in der Folge: Studio). Im Studio befinden sich vier Massageräume sowie Duschen, die nicht in diese Räume integriert sind. Zudem gibt es einen gemeinsamer Aufenthaltsraum für die im Studio tätigen Damen mit einem kleinen Nebenraum mit versperrbaren Tresorschränken, in dem die Damen ihre persönlichen Wertgegenstände deponieren können. Zudem ist ein Büroraum vorhanden, in dem der Bw die das Studio betreffenden Unterlagen aufbewahrt.

 

Im Jahr 2011 stellte sich der Geschäftsgang wie folgt dar:

 

Das Studio war Montag bis Samstag in der Zeit von 10.00 Uhr bis 23.00 Uhr, Sonntag von 12.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet. Interessierte Damen wurden über Mundpropaganda oder über die Homepage des Unternehmens, auf der „zur Verstärkung unseres Teams“ neue Mädchen gesucht wurden, auf das Studio aufmerksam. Zunächst teilte der Bw den Bewerberinnen mit, dass Voraussetzung der Nachweis über die gesundheitlichen Untersuchungen zur Ausübung der Prostitution und die Entrichtung der Steuern durch die Damen ist. Die Leistungen der Damen wurden vom Studio in Tageszeitungen sowie im Internet unter Anführung einer Telefonnummer mit dem Hinweis, dass ein Besuch auch ohne Terminvereinbarung möglich ist, beworben. Für Kundenkontakte stand daher im gemeinsamen Aufenthaltsraum der Damen ein Telefon zur Verfügung, mit dem die Kunden mit einer der jeweils anwesenden Damen in Kontakt treten konnten. Zudem warben die Mädchen auch über Privatinserate mit ihren persönlichen Handynummern für Kunden. Die Damen gaben dem Bw im Vorhinein ihre Anwesenheitszeiten für die kommende Woche bekannt, durchschnittlich waren drei bis sechs Damen anwesend.

 

Für eine halbe Stunde Erotikmassage mussten die Kunden 80 Euro, für eine Stunde 110 Euro zahlen, für Zusatzleistungen wurden Aufpreise verlangt. Die Kunden zahlten direkt bei den Damen. Zum damaligen Zeitpunkt mussten die Damen 40 Euro pro Kunde für die Zimmerbenützung an den Bw abgeben. Sie führten daher Aufzeichnungen über die Dauer und die Anzahl ihrer Kundenkontakte und gaben den daraus errechneten Betrag täglich in einem Kuvert über einen Briefschlitz in einen versperrten Tresor, zu dem lediglich der Bw Zugang hatte. Nach der Zimmerbenützung mussten die Damen die Zimmer wieder entsprechend reinigen. Die im Studio vorhandene Infrastruktur (Massagetisch, Handtücher, Duschgelegenheit, Waschmaschine, Trockner etc.) wurde vom Bw zur Verfügung gestellt. Ein Getränkeausschank war nicht vorhanden, für allfällige Getränke sorgten die Damen selbst. Durchschnittlich waren drei bis sechs Damen anwesend, eigene Schlüssel für das Studio standen ihnen in der Regel nicht zur Verfügung.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz am 5. Dezember 2011 im Studio "x" wurden die rumänische Staatsangehörige Frau x, geb. x, dort tätig seit 28. November 2011, und die rumänische Staatsangehörige Frau x, geb. x, dort tätig seit 7. November 2011, angetroffen. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für ihre Beschäftigung als Erotikmasseurinnen durch den Bw lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 3. Juli 2013. In dieser schilderte der Bw die organisatorischen Abläufe im Erotikmassageinstitut zum Kontrollzeitpunkt, die im Wesentlichen dem festgestellten Sachverhalt zu Grunde gelegt wurden.  Der Bw sagte aus, dass die Damen ein Prostitutionsbuch vorlegen und 40 Euro von den festgelegten Preisen pro Kunde an ihn für die Zurverfügungstellung der Massageräume abgeben mussten. Zudem bestätigte er, dass zum damaligen Zeitpunkt Werbeeinschaltungen vom Studio in Magazinen, Tageszeitungen sowie im Internet bezahlt wurden und die dort angeführte Kontakttelefonnummer zu dem im gemeinsamen Aufenthaltsraum befindlichen Telefon führte. Dies geht auch aus den im Akt einliegenden Unterlagen hervor, die anlässlich der Kontrolle vom Bw den Finanzorganen vorgelegt wurden. Einem Ausdruck aus der Homepage des Unternehmens vom 13.12.2011 ist zu entnehmen, dass Personal gesucht wurde. Darauf befindet sich auch der Hinweis, dass die Leistungen des Studios auch ohne Terminvereinbarungen in Anspruch genommen werden können. Nach Aussage des Bw waren in der Regel drei bis sechs Damen anwesend und wurden An-, bzw. Abwesenheiten im Vorhinein bekannt gegeben. Der Bw gab auch an, dass die Damen nicht automatisch einen Schlüssel für den Zugang zum Studio erhielten und dass die gesamte Infrastruktur für die Tätigkeit der Damen vom Studio zur Verfügung gestellt wurde. Die Aussagen des Bw wurden im Wesentlichen auch von den einvernommenen Zeuginnen x und x bestätigt, wobei besonderes die Zeugin x einen glaubwürdigen Eindruck machte. Sie bestätigte auch die Aussagen des Bw, wonach zum damaligen Zeitpunkt ein bestimmter Betrag pro Kundenkontakt von den Damen an den Bw abzugeben war, weshalb von den Damen auch Aufzeichnungen geführt wurden, wie lange wie viele Kunden anwesend waren.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Zunächst ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach die Tätigkeit als Prostituierte bzw. in einem Erotikmassageinstitut in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis, zumindest aber von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 14. Jänner 2010, Zl. 2008/09/0067). Im Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2008/09/0083-9, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinn des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG die wirtschaftliche Unselbstständigkeit ist, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist. Wie die belangte Behörde bereits ausgeführt hat, spricht die planmäßige Eingliederung der Damen in die Betriebsorganisation des Erotikmassageinstituts, die Festsetzung der Öffnungszeiten des Instituts, die Einhebung eines Benützungsentgeltes abhängig vom Geschäftsgang der Damen, die Führung von An- bzw. Abwesenheitslisten sowie die festgelegten einheitlichen Preise sowie der vom Studio "x" getragene Werbeaufwand für die Leistungen der Damen sowie die Zurverfügungstellung der erforderlichen Betriebsmittel für die Ausübung der Tätigkeit der Damen für deren Eingliederung in die Betriebsorganisation und ist daher ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen. Wesentlich für die Beurteilung der Frage, ob eine Tätigkeit in einem Abhängigkeitsverhältnis durchgeführt wird oder als selbstständige Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages zu beurteilen ist, ist nicht der Wortlaut allfälliger (schriftlicher) Vereinbarungen, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt des festgestellten Sachverhaltes. Aufgrund der zum Tatzeitpunkt vorliegenden wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung ihrer Tätigkeit mit dem Betrieb des Bw liegt – gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG - eine Beschäftigung der im Spruch angeführten Damen durch den Bw im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vor. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung waren nicht vorhanden, weshalb der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten ist.

 

5.2. Der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses war jedoch hinsichtlich des dem Bw zur Last gelegten Tatzeitraumes insofern einzuschränken, als aufgrund des Wortlautes des Spruchs dem Bw die Beschäftigung bis zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses zur Last gelegt wird. Die Beschäftigung ist jedoch lediglich für den nunmehr festgestellten, den Angaben der Damen entnommenen Zeitraum bis zum Kontrollzeitpunkt als erwiesen anzusehen. Der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses war daher gemäß § 44a VStG auf diesen Tatzeitraum einzuschränken.

 

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Der Bw ist als Gewerbetreibender gehalten, sich mit den einschlägigen Vorschriften, die bei der Ausübung seines Gewerbes Anwendung finden, ausreichend zu informieren. Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften nicht einsehen konnte. Im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Qualifizierung der Tätigkeit von Prostituierten in Bordellen oder ähnlichen Einrichtungen ist es dem Bw jedoch nicht gelungen nachzuweisen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, weshalb ihm die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen sind.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates aufgrund des nunmehr eingeschränkten Tatzeitraumes sowie im Hinblick auf die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens mit der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann, um dem Bw die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Als Milderungsgrund kommt dem Bw lediglich die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute, ein Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe kann jedoch nicht festgestellt werden. Da das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht erheblich hinter dem in der gegenständlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb und die Tat auch keine unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat, war auch ein Vorgehen nach § 45 Abs.1 Z4 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

 

8. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen  Bestimmungen begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny