Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360222/8/MB/SG/WU VwSen-360223/7/MB/SG/WU

Linz, 17.09.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der 1. x und 2. der x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 2. Mai 2013, Zl.: Pol96-194/1-2012 und Pol96-195/1-2012, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 2. Mai 2013, Zl.: Pol96-194/1-2012 und Pol96-195/1-2012, der sowohl der x GmbH (im Wege ihres rechtsfreundlichen Vertreters) als Erst-Berufungswerber (im Folgenden: ErstBw), der x (im Wege ihres rechtsfreundlichen Vertreters) als Zweit-Berufungswerber (im Folgenden: ZweitBw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Bescheid

 

Spruch:

Durch die Organe der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht iSd. § 50 Abs 2 GSpG wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 22,11,2012 in der x Tankstelle der Firma x dienstlich wahrgenommen, dass Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden. Unter Berücksich­tigung der festgestellten Betriebsdauer wurde in der Folge durch die Organe der öffentlichen Auf­sicht die vorläufig Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände ausgesprochen. Aufgrund der der Beschlagnahmebescheinigung in Form eines Aktenvermerks beigeschlossenen ausführlichen Begründung der verfügten vorläufigen Beschlagnahme, der Versiegelung des Ein­griffsgegenstandes und des ausgesprochenen Verfügungsverbotes besteht nach wie vor gerecht­fertigt der Verdacht, dass mit den Eingriffsgegenständen, mit dem in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, zum Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wurde.

Die Beschlagnahme der anlässlich dieser Kontrolle festgestellten Eingriffsgegenstände in das Glücksspielmonopol des Bundes mit der

 

Nr.

Gehäusebezeichnurtg

Serien-Nr.

Typenbezeichnung

KennnummerFA VersiegelungsNr.

FA01

Diplomat

305

 

A053058-A053066

FA02

Sweet Beat

 

 

A053067-A053074

 

 

 

 

 

 

mit welchen im Lokal mit der Bezeichnung „x" in x seit zumindest 2012 bis zum Kontrolltag Glücksspiele in Form von verbo­tenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet.

Rechtsgrundlage:

§53 Abs 1 Z 1 lit a, §53 Abs 2, §53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl.I Nr. 76/2011

Begründung

Gemäß § 53 Abs.1 Z 1 lit a Glücksspielgesetz kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücks-spielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestim­mungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird.

 

 

Entsprechend den Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg cit begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 ver­anstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

2. wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspieles oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

3. wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspieles nicht einhält;

4. wer die Auflagen des § 5 nicht einhält oder ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

5. wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Aufla­geverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

6. wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 - insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegens­tänden als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links -fördert oder ermöglicht;

7. wer technische Hilfsmittel (z.B. eine entsprechend geeignete Fernbedienung) bereit hält, mit sich führt oder einsetzt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen unlauteren Spiel­vorteil zu verschaffen oder den Spielablauf zu beeinflussen;

8. wer die Pflichten der Geldwäschevorbeugung gemäß § 25 Abs. 6 und 7 oder § 25a verletzt;

9. wer verbotene Ausspielungen (§ 2 Abs. 4) im Inland bewirbt oder deren Bewerbung ermög­licht, es sei denn es liegt eine Bewilligung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 56 Abs. 2 vor;

 

10. wer als Kreditinstitut wissentlich die Vermögenswerte Leistung eines Spielers an den Ver­anstalter oder Anbieter verbotener Ausspielungen weiterleitet, wenn dies im vorsätzlichen unmittelbaren Zusammenwirken mit dem Veranstalter oder Anbieter geschieht;

11. wer bei der Durchführung von Ausspielungen Trinkgelder direkt annimmt.

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

In einem Aktenvermerk vom 22.11.2012 berichtet das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr über die im Spruch dieses Bescheides dargestellte Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz.

 

Im Zuge dieser glücksspielrechtlichen Kontrolle und der daran weiter geführten Erhebungen wurde als Eigentümer des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes die Firma x festgestellt. Dieser Bescheid richtet sich daher gegen diese Fir­ma als unternehmerisch daran Beteiligte.

 

Als Inhaber dieser Eingriffsgegenstände wiederum wurde die Firma x festgestellt. Dieser Firma gegenüber richtet sich dieser Beschlagnahmebescheid als unternehmerisch Zugänglichmachender.

Der Veranstalter dieses unrechtmäßigen Glücksspieles ist trotz Aufforderung des Inhabers zur Bekanntgabe dessen weiterhin unbekannt. Der Beschlagnahmebescheid an diesen wird daher durch Anschlag an der Amtstafel zugestellt.

 

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 22.11.2012 im angeführten Standort wurden die Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung Diplomat und Sweet Beat , welche mit den im Spruch angeführten Nummern ausgestattet waren, betriebsbereit vorgefunden und von den Kon­trollorganen mit den ebenfalls im Spruch angeführten FA-Kenn- und Versiegelungsnummern ver­sehen worden.

 

Entsprechend den niederschriftlich festgehaltenen Aussagen von Frau x als zur Auskunft verpflichtete Person wurden seit zumindest 2012 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesen Geräten durchgeführt . Konkret führte sie aus, dass sie glaube, dass diese Geräte seit diesem Jahr hier sind. Sie habe dabei er­zielte Gewinne von maximal € 200,-- an die Spieler ausbezahlt. Sie glaube, dass man beim Wal­zengerät max. € 10 an Spieleinsatz reinstecken kann. In den Funwechsler - weiß sie - kann man mehrere Hundert Euro einwerfen. Das Gerät wechselt dann diesen Einsatz in Euro-Münzen.

 

Auf dem Gerät FA01 konnte während der Kontrolle kein Testspiel durchgeführt werden. Das Gerät war zwar zu Kontrollbeginn einsatzbereit, wurde aber vor dem Probespiel heruntergefahren. Es war jedoch betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Erst kurz nach der Anmeldung der Kontrolle wurde dieses heruntergefahren.

Beim Gerät mit der Finanzamtsnummer FA02 handelt es sich um ein Glücksrad klassischer Art.

 

Im Bericht wird des Weiteren ausgeführt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis bei allen diesen Spielen jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhing.

Gemäß § 1 Abs.1 GSpG werden Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis vor­wiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt, als Glücksspiele bezeichnet. Hinsichtlich jedes einzelnen Gerätes lag damit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortge­setzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Entsprechend den Aussagen der Auskunftsperson wurde somit fortgesetzt gegen die Bestimmun­gen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen.

 

Für eine fortgesetzte Begehung ist es gemäß der ständigen Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass auch der Nachweis über die (zukünftige) Begehung geführt wird. Der Gesetzgeber geht viel­mehr davon aus, dass die Maßnahme dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GSpG verstoßen wurde (siehe VwGH 97/17/0233 v 20.12.1999).

 

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit der hinreichend begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs.1 Z 1 GSpG gerechtfertigt.

 

Diesem Bericht in Form eines Aktenvermerkes legte der Anzeigeleger ergänzend die bereits ange­führte Niederschrift mit Frau X, 2 Dokumentationen über die Überprüfung der elekt­ronischen Geräte anlässlich dieser Kontrolle und einen Auszug aus dem Firmenbuch zum Beweis seiner Ausführungen bei.

 

Von der Behörde wird festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorliegt und dass diese Glücks­spiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstan­des im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellten somit Eingriffsge­genstände in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festge­stellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorlag, dass damit fort­gesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren somit gegeben und es wurden deshalb durch Versiegelung der Eingriffs­gegenstände gemäß § 53 Abs.2 ieg.cit durch die Kontrollorgane der öffentlichen Aufsicht diese vorläufig in Beschlag genommen. Eine Bescheinigung darüber einschließlich der Aufforderung, dass sich innerhalb von vier Wochen der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber bei der Behörde zu melden haben, wurde hinterlassen.

 

Im Anschluss an diese Kontrolle und der vorläufigen Beschlagnahme der Eingriffsgegenstände durch die Aufsichtsorgane wurde der Behörde darüber berichtet. Diese wiederum leitete am 6.12.2012 das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides ein. Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers wurden in der Form geführt, dass der Verfügungsberechtigte über das ggstl betroffene Lokal aufgefordert wurde, diese der Behörde bekannt zu geben.

 

Bereits zuvor - konkret am 30.11.2012 - meldete sich per Fax Herr Rechtsanwalt Dr. x, Innsbruck bei der Behörde und wies sich als rechtsfreundliche Vertretung des Eigentümers der Geräte aus. Er ersuchte um Akteneinsicht.

Mit 13.12.2012 verfasste selber Rechtsanwalt dann die Mittelung an die Behörde, in welcher dieser im Verfahren gegen den Inhaber ebenfalls die rechtsfreundliche Vertretung bekannt gab und um Akteneinsicht ersucht.

In der Folge wurde von der Behörde diesen Ersuchen nachgekommen. Schließlich langten von der rechtsanwäitüchen Vertretung die Stellungnahmen bzw. Rechtfertigungen ein. In der Stellungnah­me des Inhabers vom 17.01.2013 wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Eigentümer einen Eingriff in das Glücksspielgesetz nicht zu vertreten habe. Zudem würde ein Beschlagnahmebe­scheid gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG versto­ßen. In weiterer Folge wird sehr umfassend geschildert, worin man diesen Verstoß sieht. In der abschließenden Stellungnahme des Eigentümers zum Ergebnis des Beweisverfahrens wird ergänzend zur ersten Rechtfertigung noch ausgeführt, dass man aus der Fotodokumentation und dem GSpG 26 nicht sehen kann, woraus sich der Verdacht einer verbotenen Ausspielung ergeben soll. Man sehe auch nicht, dass ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde, oder ob Geldeinsatz geleis­tet werden muss.

 

In den Rechfertigungsangaben des Eigentümers, vertreten vom selben Rechtsanwalt, vom 11.2.2013 wiederum wird im Wesentlichen dargestellt, dass sich aus dem Akt ergebe, dass das Gerät FA Nr. 1 nicht Probe gespielt wurde, da dieses offenbar herunter gefahren wurde. Es läge auch keinerlei Spielbeschreibung vor, sodass die vorläufige Beschlagnahme aufzuheben wäre. Was das Gerät Nummer 2 betrifft, so handelt es sich angeblich um ein elektronisches Glücksrad. Ein elektronisches Glücksrad sei auf diesem Gerät aber nicht vorhanden. Aufgrund des Formulars GSpG 26B ergibt sich allenfalls eine Übertretung des § 168 StGB. Eine Verwaltungsübertretung ist daher ausgeschlossen und sei die Beschlagnahme auch diesbezüglich aufzuheben. Schließlich wird auch In dieser Eingabe auf das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verwiesen. Gleichlautend wie beim Inhaber ist die abschließende Stellungnahme zum Beweisverfahren.

 

Zu diesen Rechtfertigungsangaben führt nun der Anzeigeleger in seinen Stellungnahmen vom 11.3.2013, FA-GZ 051/41183/19/2012 und 051/70018/14/0113 im Wesentlichen folgendes aus:

 

Die Firma x ist Betreiberin der x und nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes - Beschlagnah­meverfahren - Inhaber.

Hinsichtlich der Firma x wiederum wurde von dieser selbst der Behörde mit­geteilt, dass sie Eigentümer der beiden Geräte sei.

Bei der durch die Abgabenbehörde am 22.11.2012 durchgeführten Kontrolle wurden zwei Glücks­spielgeräte betriebsbereit vorgefunden. Bei dem Gerät FA 01 handelte es sich augenscheinlich um ein Walzengerät und beim Gerät FA 02 um einen Funwechsler. Während der Amtshandlung wurde das Gerät FA 01 heruntergefahren, sodass bei diesem Gerät die Durchführung eines Probespiels nicht möglich war. Auf Grund der Wahrnehmungen der Kontrollorgane handelt es sich bei den Ge­räten um Glücksspielgeräte. Diese Vermutung wurde durch die niederschriftlichen Aussagen von Frau X (Auskunftsperson gem. § 50 Abs.4 GSpG) untermauert. Zur Beurteilung der beiden Geräte führt der Anzeigeleger aus, dass hinsichtlich des Gerätes FA 01 Frau X selbst niederschriftlich angibt, durch die Firma x sowie ihren Chef gezeigt bekommen zu haben, wie Gewinne ausbezahlt werden. Sie gibt des weiteren an, maximal € 200,-- ausbezahlt zu haben. Sie führt auch aus, dass Aufzeichnungen über Auszahlun­gen geführt werden und beschreibt den Vorgang, wie das Gerät rückgestellt wird. Hinsichtlich des Gerätes FA02 wird auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen. Unter anderem hat sich der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis VwGH 2011/17/0068 vom 28.6.2011 mit der Qualifikation von Fun-Wechslern beschäftigt und darin die Glücksspielqualifikati­on bestätigt. Darüber hinaus wird auch zu diesem Gerät auf die Aussage der Auskunftsperson verwiesen die angab, dass sie schon Spieler beobachtet habe, welche einen größeren Gewinn beim Funwechsler erzielt haben.

Bezüglich der Ausführungen zum unionsrechtlich begründeten Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG wird angemerkt, dass der Verwaltungsgerichtshof im bereits vorher angeführten Er­kenntnis vom 28.6.2011, 2011/17/0068, entgegen den Rechtfertigungsangaben sehr wohl die An­wendbarkeit des Glücksspielgesetzes bestätigt hat.

 

Von der Behörde wird nun abschließend festgehalten, dass im Verfahren die Eigenschaften der Personen bzw. Firmen nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes in keinster Weise in Frage gestellt wurden.

Inhaber und Eigentümer der Eingriffsgegestände sind bekannt und werden nicht bestritten. Der Veranstalter ist weiterhin unbekannt.

 

Hinsichtlich der Beurteilung der Eingriffsgegenstände wird seitens der Behörde den Anzeigeanga­ben und den Stellungnahmeausführungen des Anzeigelegers gefolgt. Auch die Ausführungen der Auskunftsperson lassen eindeutig den Schluss zu, dass mit diesen Geräten in das Glücksspielmo­nopol des Bundes eingegriffen wurde. Eine Bewilligung dafür bestand nicht und wird im Verfahren auch nicht behauptet - eben so wenig eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol. Der Verweis auf das unionsrechtliche Anwendungsverbot bzw. auf eine UVS-Entscheidung wonach ein Verfahren zur Abklärung der Eu-Konformität ausgesetzt wurde, rechtfertigt keinesfalls die Annahme, es läge keine Verletzung der Glücksspielbestimmungen vor, zumal zwischenzeitlich - wie vom Anzeigele­ger ausgeführt - der Verwaltungsgerichtshof anderes entschieden hat.

 

Abschließend ist daher von der Behörde festzuhalten dass die Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG in ggstl Fall unverändert vorliegen und deshalb die be­scheidmäßige Beschlagnahme anzuordnen ist.

 

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, rechtzeitigen Berufungen vom 18.05.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 21.05.2013.

 

Begründend führen die Bw neben ausführlich dargelegten unionsrechtlichen Bedenken aus, dass es sich weder um Glücksspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie handle und ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sohin denkunmöglich sei. Zudem wird auf einen derzeit beim EuGH anhängigen Vorlageantrag des Oö. Verwaltungssenates hingewiesen. Es sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, weshalb verbotene Ausspielungen durchgeführt worden seien, eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen Spiele auf den Geräten liege nicht vor, Feststellungen zu den Höchst- und Mindesteinsätzen sowie der dazu jeweils in Aussicht gestellten vermögenswerten Gegenleistungen seien nicht getroffen worden. Der in der Bescheidbegründung angegebene generalisierende Spielverlauf treffe auf die oa. Geräte nicht zu. Durch den Spieler könne auch gezielt Einfluss auf das Spielergebnis genommen werden. Zusätzlich seien bei dem Gerät mit der FA-Nr.1 auch keine Testspiele durchgeführt worden. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 können weiters Serienspiele durchgeführt werden und hätten zusätzlich eine "Gamble"-Funktion, weshalb die Verwaltungsbehörden unzuständig seien, was auch für das Beschlagnahmeverfahren gelte.

 

Beim Gerät FA-Nr. 2 handle es sich nicht um einen Fun-Wechsler sondern um einen Musikautomaten. Bei diesem stehe nicht einmal fest, ob überhaupt ein vermögenswerter Gewinn in Aussicht gestellt wurde oder ein Geldeinsatz geleistet werden musste.

 

Mit diesem Schriftsatz stellen die Bw nachfolgende Anträge:

Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Einvernahme aller bei der Kontrolle anwesenden Beamten und eine ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides.

 

2.1. Mit Schreiben vom 23. Mai 2013 bzw. 21. August 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen die bezughabenden Verwaltungsakten.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, den Berufungsschriftsatz sowie die finanzpolizeiliche Dokumentation (Niederschrift, Bescheinigung, Aktenvermerk, Dokumentation der durchgeführten Testspiele) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in den Berufungen, es seien keine Tatbestandsmerkmale in Bezug auf die Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte ermittelt worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen die diesbezüglichen Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 2.3. dieser Entscheidung dargelegt. Im Übrigen enthalten die Berufungen selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 22. November 2012 um ca. 09:35 Uhr in der „x“ Tankstelle des ZweitBw in x, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, die im Eigentum des ErstBw stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Etwa 25 Minuten nach Beginn der Kontrolle wurden das Gerät „Diplomat“ heruntergefahren und damit die Durchführung von Probespielen verhindert. Von der Finanzbehörde konnten jedoch die angebotenen aufgelisteten Walzenspiele festgestellt werden. Beim zweiten Gerät wurden von den Organen der Abgabenbehörden Testspiele durchgeführt. Mit den beiden Geräten wurden von zumindest Beginn des Jahres 2012 bis zur Beschlagnahme am 22. November 2012 wiederholt virtuelle Glücksrad-ähnliche Spiele und Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Niederschrift von Frau X, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die Berichte der Finanzpolizei und der Niederschrift von Frau X, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden sind, wie folgt dar:

 

Virtuelle Walzenspiele können durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(play)--Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler ist es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Dass es sich bei dem Gerät FA-Nr.1 um ein derartiges Walzenspiel handelt, ergibt sich eindeutig aus den Begleitumständen. Zum einen ist es offensichtlich möglich, sowohl Münzen als auch Geldscheine in das Gerät einzuführen, welches in weiterer Folge mit den Druckknöpfen Autoplay, Bet oder Start eingesetzt werden kann. Laut Angaben von Frau X war es den Kunden hierbei möglich bis zu € 10 in das Walzengerät einzusetzen. Zusätzlich wurde von Frau X behauptet, Geldbeträge bis zu € 200 an Kunden ausbezahlt zu haben, falls diese einen Gewinn erzielt haben. Dies ist laut Ihren Angaben ca. einmal pro Woche vorgekommen. Des Weiteren führt Frau X an, dass Ihr Chef, x, sonntags das Walzengerät ausleert. Da das Gerät kurze Zeit nach Betreten der Organe der Abgabenbehörde heruntergefahren wurde, war es nicht möglich ein Testspiel durchzuführen, jedoch ist auf den Fotos des Kontrollbeginnes auf dem Bildschirm des Apparates eindeutig eine Gewinn und Einsatzspalte abzulesen.  Zieht man zusätzlich noch die Aussagen der Organe der Abgabenbehörde hinzu, erhärtet sich der Verdacht, dass es sich bei dem Gerät um ein Walzengerät im Sinne der VwGH-Judikatur handeln muss.

 

Beim Gerät mit der Bezeichnung "Funwechsler" (FA-Nr. 2) handelt es sich um ein elektronisches Glücksrad mit Vervielfachungsfaktor. Der Musiktitel war nicht gezielt abrufbar. Der Kunde konnte für einen Einsatz von mindestens 1 Euro durch Bedienung der grünen Gerätetasten ("Rückgabe-Taste" bzw. "Wahl-Taste" für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten vor Eingabe des Euros eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten an den Geräten auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet. Betätigte man die grüne Gerätetaste ("Kaufen") wurde in Abhängigkeit vom Vervielfachungsfaktor immer derselbe Musiktitel für die Dauer von etwa 3 Sekunden abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der Felder endete, das beleuchtet blieb. Bei Markierung eines Betragsfeldes wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Aufgrund der Durchführung einiger Testspiele, den Aussagen von Frau X, die sich in der Niederschrift dazu bekennt, dass man in das Gerät FA-Nr.2 mehrere Hundert Euro einwerfen kann und Sie dabei auch schon einige Personen beobachtet hat, welche daraufhin einen größeren Gewinn bei dem Gerät erzielt haben und den Aussagen der Organe der Abgabenbehörde, handelt es sich bei den oa. Gerät zweifellos um einen Funwechsler.

2.4. Diese Spielabläufe ergeben sich unstreitig aus den Dokumentationen der Finanzpolizei sowie aus den bisherigen Erfahrungen mit den angebotenen Spielen und finden sich in den Berufungen im Übrigen auch keine konkreten Angaben bzgl. abweichender Abläufe. Die Spielabläufe stehen somit außer Streit. Bestritten wird alleine die jeweilige Subsumtion der einzelnen Geräte unter das Glücksspielgesetz. Ungeklärt sind somit lediglich Rechtsfragen.

 

2.5. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

3.1.1. Der ZweitBw wurde von der Finanzpolizei als Betreiber des gegenständlichen Lokals festgestellt. Damit ist er als Inhaber der oa. Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil sich diese in ihrer Macht bzw. Gewahrsame befunden hatten (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Diesen Feststellungen wurde auch in der Berufungsschrift nicht widersprochen. Als Inhaber der Geräte kommt dem ZweitBw daher Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

 

Der Rechtsvertreter benannte in der Berufungsschrift den ErstBw als Eigentümer der oa. Geräte. Dem ErstBw kommt daher als Sacheigentümer dieser Geräte Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG). 

 

Die gegenständlichen Berufungen sind daher zulässig.

 

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

 

3.2.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenstand FA-Nr.1 verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes – entgegen den Behauptungen in den Berufungen – der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand Fa-Nr.2 verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät(FA-Nr.2) vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler – entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht – nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt – wie auch in der Berufung selbst festgehalten – den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Anders als in den Berufungen behauptet handelt es sich daher bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen.

Wenn die Bw in der Berufung daher vorbringen, dass der vom Spieler geleistete Kaufpreis von einem Euro jedenfalls die Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählendes Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, als "adäquate Gegenleistung" erhält, und daher "kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet wird, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich ist", ist sie auch im Lichte der jüngsten höchtsgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

 

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein – kaum hörbares – Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen von zumindest Beginn des Jahres 2012 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von den Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf seine Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.7. Die in den Berufungen eher nur allgemein gehaltenen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in den Berufungen behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache x und x hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats haben die Berufungen im Hintergrund der Rechtsprechung des VwGH keine hinreichenden Argumentationen vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur (vgl u.a. VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221) – überhaupt keine Rede sein.

 

So stellte der Verwaltungsgerichtshof seine ständige Judikatur zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

 

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Markus Brandstetter

Beachte:

Die Beschwerde wurde abgelehnt, soweit damit die Berufung gegen die Beschlagnahme des Gerätes mit der Typenbezeichnung "Funwechsler" (mit der Bezeichnung FA2) abgewiesen wurde.

Im Übrigen (hinsichtlich der Beschlagnahme des Walzenspielgerätes mit der Bezeichnung FA1) wurde der angefochtene Bescheid aufgehoben.

VwGH vom 20.08.2014, Zl. 2013/17/0815-5